全面實施《勞動合同法》之企業攻略（六）

試用考核請提前進行

[問題]

某員工試用期滿以后，經考核發現并不符合我公司要求。于是公司決定，以不符合錄用條件為由通知該員工解除勞動合同。然而，該員工卻找到我們人力資源部門，主張公司操作違法，公司無權隨時解除勞動合同，要求公司’恢復勞動關系，或者向其按照一年工齡一個月工資的標準支付經濟補償金。

到底是公司操作違法了，還是該員工的認識存在錯誤?

[回復]

首先，貴公司的操作確實存在違法之處。我們不妨來看《勞動合同法》第三十九條的規定：“在試用期間被證明不符合錄用條件”，這里已經很明確地說明了適用本條解除勞動合同的一個時間限制——在試用期間。因此，對于貴公司該名員工已經試用期滿，過了試用期，就不能適用這一條款解除勞動合同了。

其次，對于試用期滿以后，如果考核發現不合格，不能勝任工作的，公司應當執行《勞動合同法》第四十條第(二)項的規定，對其進行調崗或者培訓，經調崗或培訓，仍然不能勝任工作的，公司可以提前一個月通知員工解除勞動合同，并向其支付經濟補償金。

提醒貴公司，應當提前進行試用考核，在試用期內就決定是否正式錄用該員工。否則一旦試用期滿，即使考核不合格，勞動合同也不能以“不符合錄用條件”為由隨時解除了。

我們建議，企業對試用期員工應當定期進行考核，并要求各部門將最終的考核結果在員工試用期滿前一周上報給相關部門，以期及時決定是否對試用期員工轉正。

用好您的兼職工

[問題]

我公司是一個集團型公司，其中一下屬公司在外地聘用了當地的兩個人做兼職，集團每月代發工資，其他有關合同、社保均沒有辦理。請問這樣用工有何風險?如何進行控制防范?

[回復]

首先，貴公司要確定這兩個人是否已經與其他用人單位建立了全日制勞動關系。所謂的兼職，就是指已經與一個用人單位建立了全日制勞動關系的員工利用工作之余，到另一家用人單位工作的一種情形。因此，如果這兩個人處于無業狀態而到貴公司工作。那么就不屬于兼職，而屬于建立勞動關系了，那么現在貴公司和這兩名員工之間就應當是事實勞動關系，法律風險非常大。

其次，如果這兩人確實已經與其他用人單位建立了全日制勞動關系，那么貴公司可以用他們作為兼職工。但需要這兩個人提交本單位同意其外出兼職的證明。因為根據《勞動合同法》的規定，員工與其他用人單位建立勞動關系，嚴重影響本單位工作的，公司有權解除勞動合同。根據國家的有關勞動法規政策，因兼職而給本單位造成損失的，用兼職工的一方要承擔連帶賠償責任。因此，如果沒有其原單位同意其兼職的證明，貴公司使用他們將會有一定的風險。

最后，為了以后不必要的糾紛，用兼職工還是應當與他們簽訂兼職協議以明確雙方的權利義務。

綜上，建議貴公司要求這兩人向公司提交兩份文件，一是他們與他們本單位的勞動合同，一是他們本單位出具的同意他們外出兼職的書面證明。有了這兩份文件，貴公司方可與其簽訂兼職協議。用他們做兼職工。

此外，我們國家是不允許雙重社會保險關系存在的。如這兩名兼職職工在原用人單位已繳納了社會保險，那么在貴公司就不能再辦理社會保險了。

實習生是否適用《勞動合同法》

[問題]

我公司因為業務需要，準備聘用一部分在校大學生到公司實習。請問，這部分實習生是否也適用《勞動合同法》?是否一定要簽訂勞動合同?這部分實習生在我司工作期間發生傷亡事故，是否要進行工傷認定?公司是否要承擔工傷待遇的支付責任?

[回復]

根據《勞動合同法》第二條的相關規定，該法適用于建立勞動關系的主體雙方。因此，要適用《勞動合同法》，該主體必須符合建立勞動關系的主體資格。而《勞動部關于貫徹執行(中華人民共和國勞動法)若干問題的意見》第12條規定，在校生勤工助學的，不視為就業，未建立勞動關系，可以不簽訂勞動合同。據此，貴公司招用在校大學生實習，不屬于建立勞動關系，也就不適用《勞動合同法》，不一定要簽訂勞動合同。

根據國家及地方的有關規定，工傷針對的是建立勞動關系的用人單位和勞動者。因此，對于不視為建立勞動關系的在校大學生實習，工作期間發生傷亡事故，不適用有關工傷的規定。這類人員適用的是最高人民法院于2003年公布的《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條的相關規定。所以，這部分實習生在工作期間發生傷亡事故，無需進行工傷認定，貴公司也無需承擔工傷待遇的賠償責任。

需要提醒貴公司注意的是，有部分企業在與實習生的實習協議中約定：實習期間發生傷亡事故時，由實習生本人承擔責任，公司不承擔任何責任。這一約定屬于免責條款，與上述最高法院的司法解釋相沖突，應屬無效條款。根據上述最高法院的司法解釋規定，雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任。可見，不管雇主是否存在過錯，不管雙方是否存在約定，最終作為雇主的用人單位都是要承擔賠償責任的。

借調期間的工傷保險誰承擔

[問題]

從去年年初起，丁某由我公司借調到某廠工作。但是，前不久丁某根據某廠的要求去某地出差時，發生了一起交通意外事故，丁某身受重傷。丁某認為自己是在出差期間受傷的，應當享受工傷待遇。某廠應當承擔工傷保險責任。然而某廠卻說丁某是我公司的職工，這個責任應由我公司承擔。我公司覺得。職工已經借調到某廠，并是為某廠出差受到傷害的，此責任應該由他們承擔。請問，我公司的主張正確嗎?職工被借調期間因工受傷害的，到底應該由哪方承擔工傷保險責任呢?

[回復]

員工因工受傷享受工傷保險待遇，這是員工的法定權利。我國《工傷保險條例》第14條指出，因工外出期間，由于工作原因受到傷害應當認定為工傷。所以，對于丁某應享受工傷待遇是無可非議的。但是，因為丁某是在借調期間受到傷害的，應當由原單位還是借調單位承擔工傷保險責任呢?對此，《工傷保險條例》第41條作出了明確的規定：

“職工被借調期間受到工傷事故傷害的，由原用人單位承擔工傷保險責任，但原用人單位與借調單位可以約定補償辦法。”根據以上規定，對于職工借調期間受到工傷事故傷害的這類情況，應當由原用人單位來承擔工傷保險責任，同時，法律允許原用人單位與借調單位可以約定補償辦法，以平衡原用人單位與借調單位之間的利益。

具體到貴公司遇到的情況，貴公司作為原用人單位。應當承擔丁某的工傷保險責任，但在承擔責任后，可與某廠協商約定補償辦法。

因此，針對類似情況，我們提醒用人單位，在發生員工借調關系時，應該在合同當中全面約定有關事項，包括借調員工發生工傷后的補償辦法等，如果在事情發生后再協商，就會出現一些麻煩，甚至會面臨一些風險，若事先的借調合同能全面約定有關事項，那么這些麻煩和風險就是能避免的。所以，為了避免不必要的風險，建議用人單位注意借調合同中的約定。

能否不申請工傷認定

[問題]

我公司的一名員工在工作中受傷，由于公司沒有為這名員工辦理工傷保險，因此我們認為沒有，必要替這名員工向勞動部門申請工傷認定。請問，這么做可以嗎?

[回復]

工傷認定是工傷員工依法享受工傷待遇的前提。根據《工傷保險條例》第十七條的規定，無論是否參加了工傷保險，用人單位都應當為職工申請工傷認定；用人單位不按規定申請的，職工可在一年內直接向當地勞動保障行政部門申請。用人單位未在規定的時限內提交工傷認定申請，在此期間發生符合法律規定的工傷待遇等有關費用由該用人單位負擔。

通過分析《工傷保險條例》我們發現，是否需要申請工傷認定、是否進行傷殘等級鑒定，取決于是否發生工傷事件，而不取決于公司是否為員工辦理過工傷保險，是否辦理過工傷保險決定員工是否能夠享受工傷保險待遇。

因此，建議貴公司替這名員工向勞動部門申請工傷認定。

工傷員工不是“大熊貓”

[問題]

我公司生產部員工某某，在3個月前發生工傷，右手手指受傷，經住院治療基本康復，但手指中的鋼釘還未拔除，已做工傷認定，但還未進行傷殘等級鑒定，醫生為其開具的病假條上建議進行適當的工種工作。公司為其重新安排工作，任職生產安全員，不需要再進行體力勞動。公司已電話通知其多次要求來上班，但都被其以上班不利養傷為由拒絕，但實際上，他在家里幫妻子打理自家診所，對于這種情況公司該如何處理?

[回復]

這是一個關于工傷員工違紀該如何進行處理的問題。

實踐中，我們好多用人單位都對此存在誤區，錯誤地認為工傷員工如同國寶大熊貓，是不能解除勞動合同的，應該養著。

其實不然，根據《勞動合同法》第四十二條的規定，對于在本單位患職業病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的員工，公司是不能依據該法第四十條、第四十一條解除勞動合同的。仔細研讀我們會發現：首先，工傷員工必須“喪失或者部分喪失勞動能力”，而根據《職工工傷與職業病致殘程度鑒定標準》中的規定，也就是工傷員工經傷殘等級鑒定至少是十級以上，方可適用該條款；其次，這類員工。即使是完全喪失勞動能力的員工，也僅僅是針對《勞動合同法》第四十條、第四十一條受到保護，對于出現該法第三十九條的情形時，是不受保護的。

因此，可以確定，當工傷員工出現嚴重違反公司規章制度的情形時，公司照樣可以解除勞動合同。

貴公司現在碰到的這個問題，首先我們應當明確，在醫療機構建議的休養期滿以后，員工要想繼續休息，必須要有相應的證明，要么請病假，要么請事假。若既不請假，又拒絕上班的，則可按照公司的規章制度認定為曠工。曠工達到一定天數，公司完全可以依法予以辭退處理。

麻煩的工傷認定

[問題]

我公司存在一個特殊情形，即公司生產區與宿舍區緊鄰，同屬一個廠區。近期，我公司一名生產操作工在非工作時間被公司的叉車給撞了，那么，請問這種情況的員工是否屬于工傷。我公司該如何處理此事?

[回復]

對于這個問題，我們首先要明確的是哪些情形會被認定為工傷。根據《工傷保險條例》的有關規定，非工作時間發生的傷亡事故，是否會被認定為工傷存在比較大的不確定性，需要看具體情形方可確定。

就貴公司這種情形，還是要分情況而定，如果是非工作時間非工作地點非工作原因受傷，那肯定不能認定為工傷，應當按照人身侵權處理，單位按照最高法院關于人身損害賠償的有關司法解釋承擔侵權責任。如果是非工作時間但在工作地點從事與工作有關的預備性或者收尾性工作而受傷，或者是上下班途中，發生的這起事故，則屬于工傷，單位應當按照《工傷保險條例》為其申報工傷認定，給予該員工工傷待遇。

因此，貴公司應當先行搜集有關證據，搞清到底是什么情形，再根據具體情形進行處理。當然，由于公司申請工傷認定有一個月的時間限制，所以貴公司也可以將有關材料搜集好以后向有關部門提出工傷認定的申請，由工傷認定部門確認該種情況是否屬于工傷。(續完)

(編輯 鄭釗萍)