淺析懲罰性違約金的認定

摘要:懲罰性違約金是為了確保合同的履行而事先約定的對違約方進行懲罰的違約金,目前我國也沒有明確懲罰性違約金的認定標準。文章將從懲罰性違約金的含義、功能作用、歷史根源等方面進行分析,區分懲罰性違約金與損害賠償、定金和賠償性違約金這幾種違約救濟手段,明確懲罰性違約金的定義和歸責,并對在我國建立懲罰性違約金制度的環境和條件以及注意事項進行充分的論證。

關鍵詞:懲罰性違約金;懲罰性;違約行為;違約金

一、懲罰性違約金概述

違約金是現代民、商事合同糾紛中比較常見的合同救濟方式之一。其目的主要在于合同訂立后對當事人起到一定制約作用,以擔保合同的履行,并且使權利人在糾紛發生后能夠及時地依據違約金條款獲得賠償。《牛津法律大辭典》把違約金分為賠償性違約金和懲罰性違約金,在適用范圍和性質認定方面,兩者存在很大的區別。就賠償性違約金而言,其主要作用及目的在于補償非違約方在整個違約過程中所受到的損失,而不是懲罰違約方。懲罰性違約金最重要的標志在于對當事人的違約行為的懲罰,這一點是與賠償性違約金最根本的區別,即不需要根據損失的多少來調整違約金的金額,這也說明懲罰性違約金的另一個性質——預定性,只要當事人約定了懲罰性違約金后,無論在一方違約后有沒有損失或者損失與約定的違約金相差多少,都要按照約定的違約金數額進行給付。雖然我國新《合同法》對違約金制度做了詳細的規定,但是也存在不可忽視的缺陷:一是違約金數額調整標準單一,《合同法》第114條第2款所規定的判斷標準只有“因違約造成的損失”,沒有其他參照因素。而本身這種損失具體包括哪些以及其計算方式法律上的規定也很模糊,只規定了當事人可以選擇同時適用的一些情況,而具體的計算方法還需要當事人自行約定。這樣的規定使損失的數額很難計算精確,同時浪費了大量的時間,提高了交易成本。二是過分抽象的法律規定導致司法裁量的隨意,合同法規定對“過分高于”造成的損失的違約金可“適當減少”,“低于”造成的損失的違約金可“予以增加”的規定過于籠統,缺乏可操作性。從而出現相同或相似的案件在不同地區的裁決大相徑庭,出現司法裁量難以服眾等問題,影響到法律的公正性和權威性。由于違約金的規定導致了立法和司法的困局,產生了法律適用的不統一和司法的隨意性。

(一)懲罰性違約金的含義

懲罰性違約金并不是一個具有真正獨立法律地位的名詞,它與賠償性違約金一樣,是違約金的另一種性質的描述。目前,并沒有認定懲罰性違約金的統一標準,但是,從各國的立法原則和具體的法律條文來看,對懲罰性違約金的認定也存在大致相同的理論認識。例如,在德國民法典中,判斷違約金的性質是懲罰性還是賠償性,跟實際發生的損失數額沒有直接關系,而是要考慮到當事人訂立該條款的目的及違約金與其他救濟手段的關系。即如果訂立條約的時候,并不是以受損失的多少,而是以否完成合同為要件而約定違約金,那么這個約定的違約金就具有懲罰性質,是懲罰性違約金。對于我國合同法第114條的第2款基于其規定的可調節當事人約定的違約金的數額這一點,就根本不存在懲罰性。這一條款的主旨在于補償,雖然從社會道德上是值得稱贊的,但與懲罰性卻相去甚遠。而條款的第3款則指明是針對遲延履行,一般情況下不會影響到合同目的的最終履行。因此,為遲延履行約定的違約金,其實質作用是補償在遲延履行期間所受到的損失,并不具有完全的懲罰性。

綜上所述,大陸法系中對懲罰性違約金的一般理解是,懲罰性違約金是由合同當事人事先約定的,當一方違約時,違約方就自己的違約行為向對方支付約定的違約金,同時違約方還要承擔損害賠償及繼續履行合同的責任。即懲罰性違約金只針對當事人的違約行為,且不以損失數額為前提。即無論違約行為是否造成了損失,違約方都要承擔違約責任,如果違約行為造成了損失,違約方還要承擔賠償責任;如果對方要求繼續履行合同,違約方還要承擔繼續履行合同的責任。

(二)懲罰性違約金的法律特征

事先預定:懲罰性違約金的數額是預先確定的,其中約定懲罰性違約金是由當事人事先在訂立合同時就已約定的,而法定懲罰性違約金也是法律早已有規定的。懲罰性違約金的預訂性,一方面使違約后補救金額的計算簡便快捷,符合市場經濟條件下的效率原則;另一方面,由于違約金的數額是預先確定的,當事人非常清楚自己違約后將要承擔何種程度的法律后果,這對當事人履約也起到了督促作用。

意思自治:約定懲罰性違約金是當事人協商一致的結果,無論是否約定及其約定的數額均體現了當事人的一致意思;即使是法定懲罰性違約金,法律一般也僅規定了一個范圍幅度,在此范圍幅度內亦可由當事人協商確定。

獨立給付:懲罰性違約金是獨立于履行行為之外的給付。懲罰性違約金的支付不能代替合同的履行,當事人一方違約后,對方要求其履行且履行成為可能時,其應當履行,不得以支付懲罰性違約金而免除履行合同的義務;同時,懲罰性違約金是在一方當事人違約時向對方支付的一定數額的貨幣,其不同于作為主合同內容的支付貨幣的義務,而是一種從債務,是獨立于履行行為之外的給付。

責任懲罰:違約金是違約金責任的一種簡稱,它作為違約責任的一種具體表現形式而被規定在我國《民法通則》、《合同法》中,雖然大陸法系個別國家將違約金作為一種擔保方式,但從大陸法系整體上看,還是普遍地將違約金在性質上定位為違約責任的一種。我國也傳承了大陸法系民事責任的法律內涵,如《民法通則》、《合同法》都是將違約金規定在“違約責任”一章中。

二、懲罰性違約金的認定

對于懲罰性違約金的標準,我國法律沒有作明確規定,只是概括地規定了懲罰性違約金的存在,這使得在實踐中對懲罰性違約金的標準出現了不同看法:在何種情況下才能認定為違約金過高?有的觀點認為,違約金超過損失的部分達到損失額的1倍以上即為過高;有的觀點認為,違約金超過損失的部分達到合同標的額的20%以上即為過高;還有的觀點認為,在違約造成損失的情況下,違約金彌補損失后剩余部分不超過損失額的60%、在違約沒有造成損失的情況下,違約金只要不超過合同標的額的20%的,就不應認定為過高。以上觀點,均試圖找出一個框架,將認定違約金過高簡單化。首先,全國人大在制定《合同法》時,就沒有框定一個標準,而交由法官在實務中自由裁量,完全符合大陸法系成文法與英美法系判例法互相融合的立法趨勢,而我們再將法律賦予法官的自由裁量權格式化,減少法官的自由裁量是否就可以真正解決實踐當中的問題?況且,實務中遇到的問題總是錯綜復雜,沒有固定的模式可尋。因此,將認定標準交由法官依其邏輯推理、生活經驗、職業道德進行自由裁量,應該更符合我國的司法實際。其次,由于懲罰性違約金缺乏統一的標準,我們可以借鑒國外的判例制度,對各個地區的案例進行匯編(事實上我國現在的司法實踐當中,法院的判例對其審判已經起到了一定的指導作用),對類似案例的出現,可以參照執行。特別是懲罰性違約金,它其實是對合同當事人在履行合同當中起到一個擔保懲罰作用,防止當事人任何一方任意違約對另一方當事人的合法權益造成損失。與通常約定的補償性違約金存在本質上的區別,所以,對于懲罰性違約金的標準,法律允許當事人自由約定,不予以干涉,對于當事人沒有約定的才按照法律規定的標準,這充分體現了民法中的意思自治原則。另外,由于我國經濟發展的不平衡,如果對不同地區的懲罰性違約金規定統一的標準也顯失公平。因此,法院在審判此類案件時,也應當依據地方經濟水平,根據實際情況具體分析,也體現了我國法律的公平與正義。

一般對懲罰性違約金的認定依據主要有兩個方面,一是當事人在訂約時非常明確地表示出雙方約定的違約金條款的目的是以保障合同的履行,而并不涉及到損害賠償的問題。如果在條款中明顯出現“罰金”、“罰款”等明顯帶有懲罰性質的字樣,則可以直接認定為懲罰性違約金;另一種情況是當事人之間的約定并不明確,則要根據合同及違約金條款中的數額,合同標的以及支付違約金后是否還要履行合同債務等情況來判斷。若僅僅是支付違約金而不要求繼續履行,那么就不屬于懲罰性違約金的范疇。若在支付違約金后還要求繼續履行合同債務,那就可以認定當事人之間簽訂的違約金條款是懲罰性違約金。

違約金的歸責要件是指合同當事人應具備的應當承擔支付違約金責任的條件。懲罰性違約金的歸責要件主要有:

(一)存在合法有效的主合同和違約金條款

合法有效的主合同和違約金條款是當事人承擔違約責任的前提條件,違約金條款作為從債務依附于主合同的存在而存在,如果主合同處于不成立、被撤銷、不被追認的狀態,那么作為從債務的違約金條款也就不存在了。另外,還需要當事人約定違約金條款,該條款可以是當事人在訂立合同時約定的,也可以是當事人在合同訂立后違約行為發生前達成的違約金補充協議。只有在當事人約定以支付違約金的形式承擔違約責任時,違約金責任才能成立。如果在當事人一方違約后,既沒有約定的違約金條款,又沒有法定違約金的規定,則債權人不能要求違約方承擔違約金責任。當事人有關違約金的約定必須是合法成立的。約定違約金條款或補充協議作為合同內容的組成部分,其成立和生效必須符合《合同法》有關合同成立和生效的要件,對未能合法有效成立的違約金條款,自然不能成為債權人要求違約方承擔違約金責任的法律依據。

(二)存在違約行為

違約行為是當事人承擔違約責任的必要條件,也是讓違約金條款生效的要件,如果沒有出現違約行為,那么說明合同雙方都是在按照合同的約定在履行合同義務,違約金條款就缺失生效的條件。所以當事人承擔違約責任必須要先有違約行存在。但是違約行為是各種各樣的,而根據法律上的解釋認為違約行為主要包括拒絕履行,不履行、遲延履行和不完全履行。無論哪種形式的違約行為,與違約金的性質都沒有關系,在判斷應承擔違約責任的違約行為時,如果雙方當事人約定了承擔違約金的違約行為,那么該違約金條款的生效就只能是發生約定的違約行為;如果沒有約定或是很籠統的約定,那么承擔違約金責任的違約行為應包括所有的違約形態。

(三)不以損失存在為必要條件

懲罰性違約金的主旨在于保障合同債務得以完全履行,而且其懲罰的對象的違約方的違約行為,不論違約方的違約行為是否給對方造成了損失,只要有違約行為的發生,違約方就要承擔違約責任。這也是懲罰性違約金的懲罰性的具體體現,如果需要以損失的存在為條件,那可能導致在當事人權衡利益的情況下,選擇可能不會出現損失的違約行為,拒絕履行合同,逃避法律賠償和懲罰,一旦出現這種情況,會導致社會經濟秩序的不穩定和整個社會信任危機。所以,承擔懲罰性違約金責任不能以損失作為條件。

三、結束語

懲罰性違約金是一把雙刃劍,其優點在于可以更有效地督促當事人積極履行合同約定義務,懲罰違約行為,弘揚社會誠信。但我們也不能忽視其缺點,基于懲罰性違約金的懲罰性質,會使非違約方獲得超過期待的利益,就會產生一方當事人為了獲取高額的違約金而引誘對方犯罪或者出現專門的以訂立合同為手段,通過非法行為,獲取高額賠償金的犯罪事件,因此在建立懲罰性違約金制度時,為懲罰性違約金設定一個限度有必要。這個限度可以是根據合同標的來確定,目前我國的最高的懲罰性賠償限度是《產品質量法》中的10倍于已支付價款,對于懲罰性違約金的上限可以對比這個條款來制定。同時需要制定相關的刑事和民事責任對其進行補充規范。將懲罰性違約金的缺陷所發揮的作用降到最低。

懲罰性違約金的責任承擔上必須嚴格規定,即必須符合懲罰性違約金的歸責條件才能承擔相應的違約金責任。這也是為了規范懲罰性違約金的適用,防止出現違反法律公平原則的情況,在實際情況中,存在各種僅憑人的意志不能控制的事情發生,此時如果依然要求違約的一方承擔違約責任,就會顯失公平,因此,除了嚴格規定責任的承擔條件外,還應有例外情形的規定。這樣才能保證既實現懲罰性違約金的懲罰功能,又不會與法律原則相沖突。

參考文獻:

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(作者簡介:楊漢國,四川理工學院政法學院教授)