發回重審案件能否排斥上訴不加刑原則

申 云 溫如敏

刑事上訴制度是根據我國《刑事訴訟法》兩審終審的制度設計，為了保障被告人的權利、確保審判質量而設立的訴訟程序。該程序的設置為一審被告人提供了由上一級法院重新審查得到公正審判的機會。上訴不加刑原則的確立旨在保護被告人上訴權利，使其不至因害怕上訴后再次審判承擔更加不利的后果而不敢提出上訴，不得不放棄由上一級法院重新審查的機會，從而最終導致上訴程序被虛設。但是對如何在處理具體案件中理解、適用上訴不加刑原則，各地的做法不一，有損法律的權威，同時不利于保障一審被告人的訴訟權益。

在我國刑事二審程序中，上訴案件并不是完全由二審法院做出最終具有法律效力的判決和裁定，很多是由二審法院發回一審法院重新審理。根據《刑事訴訟法》第190條規定和《關于執行中華人民共和國刑事訴訟法若干問題的解釋》第257條第1款第(五)項規定，有兩種情況是確定不加刑的：凡是第二審人民法院審判的只有原審被告人上訴的案件，一律不得加重被告人的刑罰；事實清楚、證據充分的案件，不得以任何形式加重刑罰。但是，對于事實不清，證據不足發回重審的案件，能不能對被告人加刑，上訴不加刑原則是否在這類案件中適用，在理論和實踐中都有較大的爭議。主要有兩種觀點：

一種觀點認為：發回重審案件可以加刑。這也是實踐當中普遍的做法。有觀點指出，“上訴不加刑原則只適用于二審法院直接改判的案件，不適用于發回重審的案件”。認為，發回重審的案件原審法院按照一審程序審理，查清事實后該加刑的加刑，該減刑的減刑，如果被告人不服重審判決，還可以提出上訴。還有觀點認為在司法實踐中，以下兩種情況不受上訴不加刑原則的限制：一是因原判事實不清或者證據不足發回重審的案件。若查清了原判確實沒有查清的事實和證據，根據查明的事實和證據量刑，可不受上訴不加刑的限制。二是經過二審審理，若發現新的犯罪事實，應該改變控訴范圍，發回原審法院重審。對于發現新的犯罪事實的案件，原審法院可以不受上訴不加刑的限制，但是，上述情況必須是“確屬原判事實不清或證據不足以及真的發現了犯罪事實，在重審時加刑不屬違背上訴不加刑原則。”

另一種觀點認為：發回重審案件不可以加刑。認為發回重審案件加重被告人的刑罰是變相加刑，動搖了上訴不加刑原則的根基。如樊崇義教授就認為若發回重審加重刑罰，此時第一審法院若對被告人加刑，按訴訟法的規定并不違法，但這種情況與那種明顯的違法重審，對上訴不加刑的損害結果是相同的。”“任何變相加刑的做法，都不僅會破壞上訴不加刑原則，而且必然導致被告人上訴權的不敢行使和二審終審制的落空，結果不是有弊無利，至少也是弊大于利”。

筆者認同第二種觀點，認為在刑事訴訟中要切實貫徹執行上訴不加刑原則，對事實不清，證據不足發回重審的案件，一審法院重新做出判決時，不能加重被告人的刑罰。理由主要有以下六點：

一是上訴不加刑原則的價值蘊含要求不能加刑。上訴不加刑原則是刑事二審程序中的特許原則，是法律賦予被告人的一項重要權利，被稱為保障被告人上訴權的基石。起源于西方現代刑事訴訟的上訴不加刑原則是為了保障人權而誕生的。古代歐洲羅馬共和國時期由于迷信神示證據，奉行“一事不再理”原則，沒有上訴制度。中世紀和歐洲由于對君權的畏懼，一般也是一審終審。資產階級革命勝利之后，西方各國為保護被告人權利，繼續實行“一事不再理”原則。但是一次判決有可能出現錯誤，損害被告人的利益的情況，因此必須對“一事不再理”原則有所突破，設立上訴制度予以救濟。然而這種救濟程序必然破壞法律的穩定性，并可能剝奪因“一事不再理”原則而獲得的既得利益，為了調和上訴制度帶來的法律的穩定性和真實性的沖突和摩擦，并徹底落實人權保障至上理念，上訴不加刑制度即應運而生。由此可以看出，上訴不加刑原則完全是為被告人利益產生的，不能讓被告人行使一項法律賦予的權利反而獲得不利的后果。否則勢必會造成被告人“越上訴、越加刑”的想法，對上訴徹底失去信心，很可能出現即使一審判決錯誤也不敢上訴的情況，最終客觀上限制被告人的上訴權利。因此，由被告人上訴后發回重審的案件，從保護被告人利益角度，不能加刑。

二是允許發回重審案件加重被告人刑罰，可能會導致處理案件上的不平衡。最突出的表現是會造成同案不同刑的現象，導致司法不穩定。首先，事實是否清楚、證據是否確實充分，本身就沒有量化標準，案件是否“事實清楚，證據充分”，由法官說了算。相同的案件有的法官認為已經事實清楚，可能換了別的法官就認為某些細節事實不清楚。其次，在認定案件事實不清、證據不足后，根據我國《刑事訴訟法》第189條第(三)項的規定，有兩種處理辦法，一是查清事實后直接改判，一是發回重審，在此法官有絕對的選擇權。若法官選擇直接改判，就受上訴不加刑的制約，這是毋庸置疑的：但是若法官選擇將案件發回重審，則被告人就面臨著被加刑的危險。就導致同樣的案件僅僅因為法官的處理決定不同，有的被告人不被加刑，有的被告人被加刑兩種截然不同的結果，這不僅對被告人不公平，而且會破壞司法穩定性和權威性。

三是從文義邏輯上看，應當遵循上訴不加刑原則。《刑事訴訟法》第189條第(三)項規定，“原判決事實不清、證據不足的……也可以裁定撤銷原判，發回原審人民法院重新審判”。第192條規定“原審人民法院對于發回重新審判的案件，應當另行組成合議庭，依照第一審程序進行審判。”第192條是對第189條第(三)項的延伸，具體規定了重新審判應當適用的程序。這兩條規定都規定在第三章第二審程序中，而上訴不加刑原則是刑事二審程序的一項原則刑規定，適用于整個二審程序。因此，無論是只有被告人上訴引起的第二審程序審理的案件，還是被二審法院發回重審的“依照”第一審程序進行審判的案件，都應當遵循第二審程序的原則性規定。另外，刑事訴訟法第192條規定依照第一審程序進行，應當是從形式上依照第一審程序進行，即在合議庭組成上、在法庭審理過程等程序問題上依照第一審程序。并不是意味著發回重審的案件可以規避刑訴法規定的二審程序的原則性制約。

四是發回重審后加重被告人刑罰，實際上是被告人在一定程度上分擔了一審檢法機關的某些錯誤。案件認定事實不清，證據不足，一審檢察機關也沒有提出抗訴。由此造成對被告人定罪錯誤從而導致量刑較輕的一審判決錯誤，是一審法院和作為公訴、法律監督機關的檢察院的共同錯誤的結果。應當由錯誤的司法機關及其工作人員承擔。如果被告人沒有提出上訴請求，那么這個錯誤可能永遠都不會被發現，被告人也不會被加重刑罰。而一旦絲毫不懂法律適用的被告人為自己利益提出上訴，他絕對不會想到，自己的上訴請求成為了檢法兩家司法機關糾正自己工作失誤的機會，他自己糾正了司法機關的錯誤，本人不僅沒有獲得較輕的刑罰，反而被一審法院重新審理后加重了刑罰。這實

際上是由被告人來承擔司法工作者的責任，不僅不利于保障被告人上訴的權利，而且可能助長檢察官、法官工作的任意性，不利于司法工作人員業務素質的提高和責任心的培養。高法和高檢關于再審程序對被告人加刑的限制規定，在一定程度上也體現了保護被告人利益，防止轉嫁錯誤的法律意識。

五是禁止發回重審加重被告人的刑罰，有利于防止法官自由裁量權的濫用。如果允許發回重審能夠加重刑罰，只要二審法院欲加重被告人的刑罰，就很容易找到借口將案件以事實不清、證據不足發回重審，并通過原審法院加重被告人的刑罰。在具體辦案中，筆者確實也遇到法院以“事實不清、證據不足”為由，實際上就是為了加重被告人刑罰而將案件發回重審的案件。如，筆者參與辦理的何某受賄一案，一審判決其犯公司企業人員受賄罪，有期徒刑一年。何某收到判決后提出上訴，二審法院經審理后以事實不清，證據不足發回重審，一審法院在證據完全沒有發生變化的情況下，判處其犯受賄罪，有期徒刑三年六個月。筆者經了解證實，二審之所以發回重審就是因為一審對被告人判得較輕，想通過發回來加重被告人的刑罰，從而體現罪刑相適應。另外，案件被發回重審到原審法院。雖然另行組成合議庭審理，但畢竟還是在同一個法院，公訴人也沒有更換，如果認為可以加重刑罰，暫且不論是否違背了回避制度，從情理上看，一審法院很可能利用手中的裁量權對其加重處罰，法律就很可能淪為少數司法人員泄憤的工具。

六是發回重審加重被告人刑罰的做法，實際上使被告人上訴之后的結局變得難以預測，且客觀上充滿風險。也就是說，只要上訴，事實上就存在被發回重審的可能性，也就導致存在被加重刑罰的可能性。所謂原則，應當是權威的、穩定的，上訴不加刑原則作為一項原則也應當是權威的，穩定的，一旦在司法操作中打開了缺口，存在了例外，司法的權威性就會蕩然無存，也會置被告人的利益于一種不確定狀態中，最終損害兩審終審制。上訴不加刑原則本身規定得非常清楚，之所以會出現分歧與發回重審制度本身存在的弊病有著千絲萬縷的關系。司法實踐中事實不清，證據不足案件發回重審的弊端越來越凸顯。無論學界還是實務屆取消事實不清、證據不足案件發回重審的呼聲越來越高。但在當今發回重審制度并沒有取消。而且還被法院大量采用的現實中，有必要統一司法尺度，規定對僅由被告人上訴后被發回重審的案件應當受上訴不加刑原則的限制。

綜上，筆者認為，無論是從內在價值蘊含，還是從文義邏輯理解，或是從司法改革趨勢來看，事實不清，證據不足而發回重審的案件都應當受上訴不加刑原則的制約。當然對該原則的理解可以有變通，但是任何理解和適用都不能從根本上違背其旨意，比如，《解釋》第257條第(二)項規定，“對原判事實清楚，證據確實充分，只是認定的罪名不當的，在不加重原判刑罰的情況下，可以改變罪名”就是在絕對尊重不加刑基礎上的靈活變通。因此，筆者認為，該原則適用于所有僅有被告人上訴引起的一系列程序審理的案件，當然也包括發回重審按照一審程序審理的案件。

但嚴格遵循上訴不加刑原則，這并不意味著對事實、證據確有錯誤的判決不加處理。筆者認為可以分兩種情形來處理：第一，只要沒有發現新的犯罪事實，都不能加重刑罰。若經過審理發現具有法定或者酌定從輕、減輕處罰情節或者事實的應當予以改判；若經過重新審理，發現了決定或者影響其行為應當適用的比較重的法定刑幅度、罪名的事實(如具有某種特定身份、出現加重結果)，及刑法規定的從重、加重處罰情節的事實，量刑畸輕的，應當通過審判監督程序糾正。第二，對于發回重審后發現了新的犯罪事實的，即發現遺漏的犯罪事實或者重新犯罪的，對于新發現的犯罪事實由公訴機關另行起訴，對于原判認定的事實依照上訴不加刑原則處理。待新發現的犯罪事實做出判決后，再根據《刑法》第70條的規定，對被告人進行數罪并罰。這樣既保證了打擊犯罪的實體公正，又兼顧了維護被告人利益的程序公正。

結論

從實質上來講，“上訴”是刑事訴訟中的一種程序。“加刑”是審判中對刑法的具體理解和運用，上訴不加刑是程序規則對實體運用的制約。之所以會出現分歧和爭議，說到底是程序和實體之爭。社會正義的實現，要以人民看得見的方式實現，刑事訴訟不但要確保實體正義，更要確保程序正義，只有經過了正當程序得出的結論才能為社會公眾信服。在當前追求“事實清楚”、“有錯必糾”的實體公正的司法語境中，程序正義有時候會被人為的忽視。但是，我們期望隨著司法人員素質的提高，社會民眾對程序正義的逐步支持和理解，立法、司法機關能夠越來越認識到程序正義的獨立價值。在二者發生沖突時，越來越關注程序正義。在刑事二審程序中，才有可能全面、徹底貫徹上訴不加刑原則。