量刑程序的司法化改革

李克勤　盧金有

定罪與量刑是刑事審判活動的主要內容，就刑罰權的運作而言，包括制刑、求刑、量刑與行刑四個環節，其中量刑起著承前啟后的作用。只有通過量刑，刑罰才能由靜態轉入動態，實現刑罰的目的，沒有量刑，行刑也就無從談起。通過程序實現正義是現代法治的基本原則，公正的量刑程序是量刑公正的前提與保障。但是在我國目前司法實踐中，量刑成為法院“家務事”，行政化色彩濃厚，控辯雙方均很少參與，導致同罪異罰，罪責刑不相適應，也受到了學界的批評。

一、我國現行量刑程序及存在的問題

司法最基本的特點是“兩造參與，居間裁判”，即要求法院在多方主體參與下，充分聽取控辯雙方意見的基礎上做出決定。量刑作為刑事審判權的重要內容，不言而喻，應該符合司法權的運作要求。然而，在我國目前的司法實踐中，量刑被認為是法院的“專有領域”，控辯雙方較少參與其中，行政化色彩濃厚，不符合司法規律，呈現以下幾個特征：

（一）法官“閉門量刑”

由于重定罪、輕量刑的傳統，量刑程序一直不為大家重視，事實上成為法官的專有領域：一是在控辯審職能區分上，法院認為檢察機關的控訴權僅限于求罪權與求刑權，至于最后判處什么刑屬裁判權的重要內容。因此，在司法實踐中，很多地方法院也認為量刑屬于法院的權力，而竭力反對檢察機關進行量刑建議嘗試與改革，有的地方法院就明確表示檢察官不要提具體的量刑建議，即使提了也沒有用。二是在量刑程序上，“法官‘閉門量刑，控辯雙方難以參與，無法知曉量刑結論的產生過程，對于量刑結果也就難明就里。”［1］

（二）法官自由裁量權過大，受到制約較少

1.《刑法》規定的刑罰幅度過寬，彈性過大，導致法官自由裁量權過大。我國《刑法》很多罪名所規定的刑罰幅度過寬：一是在同一刑期幅度內過寬，如搶劫罪中的3至10年這一量刑檔次，有7年的量刑幅度，如何量刑完全取決于法官自由裁量，對相同情況可能僅僅因法官當時心情不同導致量刑迥異。司法實踐中，很多上訴案件二審法官無正當理由即減少一審量刑1、2個月，就量刑技術而言尚難以精確到如此，這僅僅體現了法官自由裁量具有一定的隨意性。二是有些罪名的刑種之間呈跳躍性，在量刑上難以把握，如非法拘禁罪中，將3年以下有期徒刑、拘役、管制或剝奪政治權利都規定在一個檔次內，客觀上使法官的自由裁量權難以制約。實踐中，對于同一類型、同一犯罪情節的案件，依照同一量刑標準，不同地區、不同法院甚至同一法院的不同法官，可能作出量刑差異很大的判決。

2.作為加重處罰情節的“數額巨大”、“情節嚴重”等缺乏明確的標準，導致理解不一。我國《刑法》對罪名都規定了不同量刑檔次，有些罪名有三到四個量刑檔次，區別不同量刑檔次的標準一般為“數額巨大”、“情節嚴重”等，但如何認定數額巨大、情節嚴重，在很多罪名中法律及司法解釋都沒有明確規定，伸縮性大：一是不同地方理解掌握不一，造成各地量刑不平衡，同罪不同罰；二是本地控辯審三方理解不一，最后不得不依賴于法官的自由裁量，甚至出現同一個法院判決的案件同罪不同罰。

3.能否適用緩刑，主要取決于法官自由裁量。根據我國《刑法》第72條規定，被判處拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，根據犯罪分子的犯罪情節和悔罪表現，適用緩刑確實不致再危害社會的，可以宣告緩刑。由于我國法律并沒有確立被告人判刑前人格調查制度，除了累犯、被告人不認罪案件、嚴重暴力犯罪以及法律規定不能適用緩刑的案件以外，是否具有社會危害性，一般都是依賴于法官的自由裁量。如我們親自辦理的朱某走私案，偷逃稅額達500多萬元，依法應當判處10年以上有期徒刑，一審法院認定從犯而減輕判處有期徒刑3年，緩刑5年。在司法實踐中，法官以自首或立功減輕判處最低刑并適用緩刑比較普遍，與類似案件相比，一個被處緩刑，另一個被判處10年有期徒刑，兩者差距非常懸殊。

4.數罪并罰刑期的確定主要依賴于法官自由裁量。除無期徒刑、死刑案件數罪并罰適用吸收原則外，我國《刑法》確定了限制加重原則，即在總和刑期以下，數刑中最高刑以上，酌情決定執行的刑期，其間自由裁量空間非常大，在司法實踐中，很多案件僅僅合并執行數刑中最高刑的刑期，等同于吸收，并罰的宗旨絲毫沒有得到體現，但單從法律條文規定看，最高刑以上也包括最高刑本身，則具有合法性。我們辦理的陳某案因犯綁架罪判處有期徒刑14年，犯搶劫罪被判處10年，犯盜竊罪被判處有期徒刑3年，依法應當判處有期徒刑14年以上20年以下，就其犯罪情節與危害后果，判處20年并不為過，但一審法院僅判處有期徒刑15年，如何本案有自首或立功等情節的話，甚至可能在14年以下判處刑罰。

5.自首、立功等從輕、減輕處罰的評價完全取決于法官自由裁量。自首、立功等都是法律明確規定的從輕、減輕處罰情節，然而如何從輕、減輕法律并沒有明確規定，在實踐中也主要依賴法官自由裁量。如曹某受賄案，受賄金額達12萬余元，依法應當判處10年以上有期徒刑，但因其檢舉他人盜竊2000余元的犯罪事實，法院以立功情節減輕判處其有期徒刑5年6個月。諸如此類小立功、大減輕的狀況在司法實踐中比較普遍。在這類案件中，其貢獻與收益明顯不對稱，且造成與同類案件處罰差距過大，同罪異罰問題突出。

（三）控辯雙方參與不充分

1.控方參與度不足。在目前司法實踐中，控方參與量刑主要體現在起訴書、公訴意見書以及答辯意見上，參與度非常有限，主要體現在：一是被告人是否具有法定從重或法定（酌定）從輕、減輕處罰情節，而是否從重、從輕、減輕以及從重、從輕、減輕的幅度依然由法官決定。二是控方一般根據被告人的犯罪情節，提出一定的刑罰幅度，而如上所言，我們《刑法》規定的刑罰跨度非常大，所謂的量刑建議也比較原則，“說了等于沒說”。為了確保量刑公正，維護法制的統一，也有一些地方開展了量刑建議改革，即允許檢察機關就本案的量刑提出具體的建議。但是在更多的地方，檢察機關即使想嘗試量刑改革，法院會認為是對其專有領域的侵犯，明確地告知，“說了也沒有用”而不予理會。

或許有人會認為，檢察機關是法律監督機關，可以以檢察建議或抗訴等形式對法院量刑不當的案件展開監督。對部分量刑畸輕或畸重的案件，可以通過檢察監督的方式予以糾正。但這種“法外施暴”或“法外施恩”的情況畢竟比較罕見，而更多的是在法定量刑幅度內內外有別，輕重不一，如法律規定盜竊犯罪數額巨大，應處3年以上10年以下有期徒刑，對類似情況的兩個案件，一個判處4年有期徒刑，另一個判處8年，或者一個案件因自首或立功判處有期徒刑3年緩刑，另一個案件判處8年，都在法院自由裁量權范圍內，很難說就是量刑錯誤，即使檢察機關提起抗訴，也很難得到法院的支持，而這類情況在司法實踐中卻相當普遍。

2.辯方參與量刑有限。根據《刑訴法》及司法解釋規定，辯護方可以在法庭調查、辯論階段及最后陳述階段，發表關于量刑的意見。但是辯護的內容一般僅限于是否可以從輕、減輕處罰或者是否可以判處緩刑等。由于檢察院并不能提出具體的量刑建議，單純涉及量刑的事實很難成為控辯雙方爭論的焦點。尤其是在無罪辯護的案件中，在法庭調查階段，就要出示是否有前科等涉及量刑方面的證據，有可能不正當地“污染”定罪證據，使法官先入為主形成有罪的心證。其次，在無罪辯護中，辯護人經常陷入兩難境地：一是為了辯護的實效，辯護人一般會同時提出從輕、減輕處罰的意見，而使辯護陷入前后矛盾狀態，也促使法官傾向于有罪的心證，導致無罪辯護的效果大打折扣；二是如果單純作無罪辯護，則意味著喪失了對量刑進行辯護的權利，被告人的權利得不到保障。

3.被害人基本上不參與量刑過程。

（四）量刑理由展示不充分

展示量刑理由，是量刑公開的重要形式，其本質是法官內心活動的外化，有利于保障量刑結果的公正性，也為公眾的評判提供了一個開放的平臺，有利于防止法官濫用自由裁量權。然而，在司法實踐中，由于重定罪，輕量刑。判決書對量刑理由的陳述過于粗糙，往往流于對事實和法律的簡單描述，缺乏充分論證與推理。有時根本就沒有對量刑結果進行論證，這非常容易引起當事人對法院量刑公正性的懷疑。即使對量刑理由偶有論證，也是千篇一律，比較原則。如僅僅認定具有何種從重或從輕、減輕處罰情節，而對于如何從重或從輕、減輕，重多少，輕多少則毫不涉及，導致書面說從重或從輕了，與同類案件相比，實際上從重或從輕并沒有得到體現。

二、我國量刑程序司法化改革

（一）制定量刑指導，確立量刑的基本標準

改革量刑程序，矯治量刑失衡，首先要確定量刑標準，使控方的量刑建議具有針對性，也使法官在司法實踐中有章可循，防止自由裁量權濫用。在我國，很多地方也對量刑規范化進行了嘗試，如江蘇省高院制定了《量刑指導規則》在全省推行，上海高院也頒布了《上海法院量刑指南》，對法官自由裁量權加以限制和約束。就約束法官量刑裁量權而言，無疑都具有積極意義，美中不足的是量刑涉及控辯審多方，而江蘇、上海等地均是法院“閉門立法”，仍然是將量刑作為“家務事”。

筆者認為，具體做法可以先有各地省級法學會、法院、檢察院、公安、律師協會等共同參與、制定本地區的《量刑指南》，確立量刑基準，對跨刑種犯罪中各種刑罰適用，法定刑升格中的“情節嚴重”、“數額巨大”，跨度大的有期徒刑犯罪刑期的確定、數罪并罰刑期的確定等進行規范，以統一本地區的量刑狀況，防止各地量刑過于懸殊。等經驗、知識儲備成熟的時候，可以借鑒美國制定在全國都具有指導意義的《量刑指南》。同時,《量刑指南》必須要保持適度的靈活性：一是對有關標準，應該根據社會經濟發展以及當地的社會治安狀況適時進行修訂；二是要求法官量刑時必須要嚴格遵守，如果案件情況確有特殊之處不能適用必須說明理由。

（二）量刑程序司法化改革途徑

1.完善檢察官量刑建議制度。檢察官量刑建議是量刑程序司法化不可或缺的內容：一是要明確檢察官量刑建議權。“從權力淵源看，刑罰權是公訴權存在的基礎，公訴權是量刑建議權存在的基礎。公訴權不僅為刑罰權的實現提供了可能性依據，同時為量刑建議權的存在提供了正當性依據。”［2］公訴機關的求刑權不僅包括請求定罪與判處刑罰權，也包括量刑建議權。二是量刑建議要明確具體，為法院量刑提供參考。應該根據被告人實施犯罪的事實、情節、性質，對社會的危害程度，及其認罪態度，是否具有法定、酌定情節等，在法律規定的幅度范圍內提出量刑建議并簡要闡明理由。量刑建議的幅度以及具體刑罰的確定，應遵循以下原則：(1)無期徒刑、死緩、死刑立即執行案件應該明確適用的刑罰；（2）無期徒刑、死刑以外案件的量刑建議的刑罰幅度不能跨刑種，也必須小于法定刑范圍；(3)對于具有法定、酌定情節的刑事案件，就其從輕、減輕及從重、加重情節結合本案具體情況劃定具體的下限與上限；(4)對于量刑標準較易量化的案件，按比例確定幅度較小或明確的量刑建議。三是完善量刑監督。檢察官應該對照量刑建議仔細審查判斷法院量刑是否恰當，是否需要提起抗訴等。

2.建立辯方量刑答辯制度。在量刑程序中，被告人及其辯護人有權針對檢察機關的量刑建議提出不同意見，也有權針對法院的量刑裁判提出異議：一是辯護人可以提供罪輕、從輕、減輕處罰的證據或通過證據展示獲得有利于量刑辯護的證據；二是針對檢察官量刑建議提出異議，并可以在法庭辯論階段與檢察官展開辯論。法官應充分聽取控辯雙方的量刑主張，做到兼聽則明，作出公正的裁判。

3.被害人參與量刑。雖然絕大多數情況下，被害人意志與檢察官具有一致性，但也經常發生分歧，檢察官的控訴請求并不能完全代替被害人的意志，國家利益也不能完全代替被害人個人利益。就量刑來說，檢察官所提出的請求主要是考慮一般預防和特殊預防的需要，而被害人更關心是否打擊和嚴懲被告人。且被害人是法律規定的訴訟當事人，因此，有必要賦予被害人量刑建議：一是允許其對量刑提出自己的意見，以供法院審判時的參考；二是允許其并對法院的量刑提出異議，在量刑監督程序中，檢察官應該認真聽取被害人意見以作出是否抗訴的決定。

4.法官展示量刑理由。展示量刑理由是對法官自由裁量權的一種必要制約，是實現判決正當化的有效措施，符合理性、公正的裁判制度的要求。具體而言，量刑理由的展示應當注意下面幾點：一是全面確認量刑情節。既包括罪犯的年齡、性格、環境、前科及累犯情況，主觀惡性等，也包括犯罪情節、如犯罪起因、手段與方法、與共犯的關系、參與犯罪的程度、危害結果及其對社會的影響、犯罪后的情況，如是否有悔罪情節、是否坦白、是否對被害人做出補償、造成的損失是否得以恢復以及是否有立功表現等。既要考慮案件中的從重情節，又要考慮從輕、減輕以及免除處罰的情節。第二，對控辯雙方量刑意見是否采納予以說明。法官應該對控辯雙方提出的量刑意見逐一進行確認或否定，對法院不同意采納的原因要進行必要的分析論證，說明不采納的理由。

5.無罪辯護案件必須建立獨立的量刑聽證程序。如前文所述，在當前無罪辯護案件司法實踐中存在量刑情節不當“污染”定罪，辯護人經常處于要么放棄量刑辯解要么使辯護處于前后矛盾的兩難境地等情況，針對無罪辯護案件應單獨設立量刑聽證程序，即法院認定有罪以后，應主持控辯雙方單獨就量刑問題舉行聽證，檢察官、被告人及其辯護人、被害人都可以提供涉及量刑的證據并提出量刑主張，法院在充分聽取

控辯雙方意見的基礎上依法量刑。

注釋：

［1］ 高一飛：《程序超越體制》，中國法制出版社2007年版，第290頁。

［2］冀祥德：《量刑建議權的理論基礎與價值基礎》，載《煙臺大學學報（哲學社會科學版）》2004年7月。