用人單位與勞動者試用期約定的若干法律問題

張　雨

[摘 要]本文從試用期的形式、無效情形以及試用期當事人單方解除勞動合同應承擔的法律責任等方面，對我國現(xiàn)行勞動立法中試用期制度加以研究，以期能夠?qū)趧雍贤漠斒氯耍绕涫侨鮿萑后w勞動者在適用試用期有關(guān)法律制度時，能起到一定的幫助作用。

[關(guān)鍵詞]試用期 形式 無效 責任

作者簡介：張雨（1965-），女，陜西澄城人，陜西警官職業(yè)學院副教授，主要研究方向：經(jīng)濟法、勞動法。

試用期是指用人單位和勞動者為相互了解、選擇而約定的考察期。試用期的目的在于增進用人單位與職工之間相互考察了解，用人單位考察職工是否符合錄用要求條件，而職工則考察用人單位的狀況，看工作條件和福利待遇是否和招工承諾一致以及自身與工作崗位是否契合等。基于試用期間相互了解后，雙方作出履行或者解除勞動合同的決定。

一、試用期的形式

新《勞動合同法》明確勞動合同應該采用書面形式，該法第10條規(guī)定：“建立勞動關(guān)系。應當訂立書面勞動合同。已建立勞動合同關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動合同自用工之日起建立。”《勞動法》第16條第2款規(guī)定：“建立勞動關(guān)系應當訂立勞動合同”。第19條規(guī)定：“勞動合同應當以書面形式訂立……”因此，當事人訂立的試用期條款，作為勞動合同的一部分也應該采用書面形式。

口頭形式的試用期約定，可能會加劇用人單位的利用試用期條款侵害勞動者權(quán)益。因為，試用期間用人單位和勞動者雙方享有平等的解除勞動合同的權(quán)利，而用人單位基于其強勢地位，在勞動者行使解除權(quán)時，可能會否認試用期約定的存在，而勞動者則要承擔相應的舉證責任，這不利于勞動者權(quán)益的保護。

二、試用期條款無效的情形

（一）不符合法律規(guī)定的超長試用期超出部分無效

新《勞動合同法》第19條規(guī)定：“勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上三年以下的，試用期不的超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同試用期不得超過六個月。同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。以完成一定工作任務為期限的勞動合同約定試用期或者勞動合同期限與試用期相同的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。”因此，試用期條款應符合法律規(guī)定，一是試用期條款約定的試用期最長不得超過六個月的最長期限規(guī)定；二是試用期長短必須與其勞動合同期限相契合，不得違反法律規(guī)定；三是對于以完成一定工作任務為期限或者期限不滿三個月的勞動合同不得約定試用期。

本人認為對于超長試用期，只能認定超過法定期限部分無效，如果認定超長的試用期條款全部無效，會導致對雙方均不利的結(jié)果，若勞動者不符合用人單位的錄用條件，則用人單位解除勞動合同則要承擔給付經(jīng)濟補償金的責任，增加了經(jīng)營成本。

（二）反復約定試用期無效

新《勞動合同法》第19條第2款規(guī)定：“用一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。”該規(guī)定將試用期的試用對象限定在一個用人單位初次就業(yè)的勞動者。其原因在于試用期作為考察期，前提是基于用人單位和勞動者雙方的不了解，如果雙方尤其是用人單位對于勞動者的各個方面已經(jīng)了解時，則試用期就失去了其存在的價值。如果還允許用人單位反復約定試用期，則會縱容用人單位濫用試用期條款侵害勞動者利益。

（三）無勞動合同僅約定試用期的無效

未訂立正式勞動合同的而只約定試用期合同的無效。有的用人單位為達到不與勞動者訂立勞動合同的目的，僅僅和勞動者約定試用期或者僅僅訂立試用期合同，而不與勞動者訂立正式的勞動合同。用人單位聘用勞動者不簽訂勞動合同是違法的，訂立勞動合同是約定試用期的前提條件，用人單位與勞動者單獨簽訂試用期合同，其所約定的試用期無效，這個期限應該視為勞動合同的期限。新《勞動合同法》第19條第4款規(guī)定：“試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。”如此規(guī)定的原因在于，試用期條款必須符合有關(guān)法律關(guān)于適用期期限的規(guī)定，而試用期期限確立的前提條件是勞動合同的存在。

（四）無工資或者低于最低工資標準的試用無效

新《勞動合同法》第20條規(guī)定：“勞動者在試用期的工資不的低于本單位同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。”本條規(guī)定了試用期工資的三個限定性標準，即最低工資標準、不得低于本單位同崗位最低檔工資的百分之八十或者勞動合同約定工資的百分之八十。三者中最低工資為底線性標準，是首先必須滿足的，而后者只需任意滿足一個就可以。而且試用期工資不包括（1）勞動者個人應繳納的各項社會保險費和住房公積金；（2）勞動者在中班、夜班、高溫、低溫、井下、有毒有害等特殊工作條件下的津貼；（3）勞動者應得的加班費、加點工資。

根據(jù)《關(guān)于印發(fā)〈違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法〉的通知》（勞動部發(fā)［1994］481號）第3條規(guī)定：“用人單位克扣或者無故拖欠勞動者工資的，以及拒不支付勞動者延長工作時間工資報酬的，除在規(guī)定的時間內(nèi)全額支付勞動者工資報酬外，還需加發(fā)相當于工資報酬百分之二十的經(jīng)濟補償金。”第4條規(guī)定：“用人單位支付勞動者的工資報酬低于當?shù)刈畹凸べY標準的，要在補足低于標準部分的同時，另外支付相當與低于部分百分之二十五的經(jīng)濟補償金。”在試用期期間，如果用人單位有上述行為的，勞動者可以通過向勞動仲裁部門申請仲裁要求用人單位補足低于標準部分的工資以及加班工資，并要求支付懲罰性經(jīng)濟補償金。

（五）不辦理社會保險的試用無效

為勞動者辦理社會保險是用人單位的法定義務，根據(jù)《勞動法》第73條第1款規(guī)定：“勞動者在下列情形下，依法享受社會保險待遇：（一）退休；（二）患病、負傷；（三）因工傷殘或者患職業(yè)病；（四）失業(yè)；（五）生育。”新《勞動合同法》第17條將社會保險列為勞動合同的必備條款，并將用人單位未依法為勞動者交納社會保險費的，作為勞動者可以即時解除勞動合同的條件之一。用人單位以試用期為由要求試用合格后再辦理社會保險，是違反法律規(guī)定的。

三、試用期內(nèi)單方解除勞動合同的法律責任

由于對于試用期性質(zhì)的理解不準確，導致試用期內(nèi)可無條件解除合同的意識較為普遍。因此，有人認為勞動法設(shè)立試用期的目的，就在于給予雙方一個相互考察的期限，雖然勞動合同已經(jīng)生效，但是任何一方因不滿意對方而解除勞動合同，都不承擔法律責任。本人認為，盡管試用期內(nèi)當事人雙方享有法定的解除權(quán)，但當其單方解除合同時，并非都能必然免除其法律責任。

（一）勞動者試用期內(nèi)單方解除勞動合同的法律責任

雖然法律賦予勞動者在試用期可以單方解除勞動合同，只要提前三天通知用人單位即可，但并不是說勞動者在試用期內(nèi)任何情況下的解除都可以免責。《勞動合同法》第90條規(guī)定：“勞動者違反本法規(guī)解除勞動合同，或者違反勞動合同中約定的保密義務或者競業(yè)限制，給用人單位造成損失的，應當承擔賠償責任。”該條款也嚴格屆定了勞動者在勞動合同履行期間（包括試用期）解除合同可能承擔責任的法定情形。

（二）用人單位試用期內(nèi)單方解除勞動合同的法律責任

1．用人單位試用期內(nèi)可以單方解除勞動合同的情形

《勞動合同法》第39條規(guī)定：“勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；（二）嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的；（三）嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；（四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；（五）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的。”《勞動合同法》第40條規(guī)定：“有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：（一）勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；（二）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的······”上述規(guī)定賦予了用人單位單方解除勞動合同的權(quán)利，即其解除權(quán)必須是因《勞動合同法》第39條以及第40條第一項、第二項規(guī)定情形發(fā)生時方可行使，否則，用人單位就要按《勞動合同法》第48條之規(guī)定承擔相應的賠償責任。

2．用人單位試用期內(nèi)不可以單方解除勞動合同的情形

用人單位在試用期間，勞動者患病或非因公負傷在醫(yī)療期內(nèi)、工傷或女職工“三期”等，用人單位不可以單獨以此為由，認為其不符合錄用條件而解除勞動合同。原因如下：

第一，新《勞動合同法》第42條明確規(guī)定：“在下列情形下： 1、從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學觀察期間的；2、在本單位患職業(yè)病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；3、患病或者負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；4、女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的；5、在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；6、法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形，用人單位不得依照《勞動合同法》第40條、第41條的規(guī)定解除勞動合同。”該條規(guī)定是對勞動者患病或非因公負傷在醫(yī)療期內(nèi)、工傷或女職工“三期”時的特殊保護的規(guī)定，用人單位試用期的解除權(quán)是基于合同產(chǎn)生的，而對于勞動者的特殊保護卻是法定的，所以有上述情形出現(xiàn)時，用人單位不可以單方解除勞動合同。第二，從《勞動合同法》第39條規(guī)定來看，第39條是關(guān)于過錯解雇的規(guī)定，是在勞動者存在過錯的情形下，用人單位可以即時解雇勞動者，但是在第42條規(guī)定的情形下，勞動者毫無過錯可言，所以用人單位不可以單方解除勞動合同。第三，從相關(guān)法律規(guī)定來看，因公負傷致殘后，用人單位也不能單方解除勞動合同，而應該根據(jù)傷殘等級來確立其相應的賠償責任。勞動合同是否能夠解除，只有勞動者享有決定權(quán)。

所以，如果用人單位違反《勞動合同法》第42條規(guī)定單方解除勞動合同，也應按《勞動合同法》第48條及其它法律法規(guī)（《女職工勞動保護規(guī)定》、《工傷保險條例》等）之規(guī)定承擔相應法律責任。

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