合同法中締約過失責任芻議

李繼東　王文春

[摘 要]現行的合同法對締約過失責任作出了較為完備的規定，但是仍然存在著一些爭議。締約過失責任的適用范圍、適用時間、適用空間上都需要進一步的完善和細化。

[關鍵詞]締約過失責任；合同法；誠實信用

[中圖分類號]D920.1 [文獻標識碼]A [文章編號]1672-2426(2009)02-0052-02

一、締約過失責任理論的含義及構成要件

締約過失責任理論是由德國著名法學家耶林(Rudolf Von Jhering)最早提出的。所謂締約過失責任，是指在合同締結過程中，一方因違背其依據誠實信用原則所應盡的義務，而致使另一方的依賴利益遭受損失時，所應承擔的民事責任。

締約過失責任采取過錯責任原則，其構成須包括客觀要件和主觀要件兩個方面。具體而言，締約過失責任的構成要件有以下五個：締約過失責任發生在締約過程中；必須有締約過失行為的存在；必須有損失的存在；行為人主觀上必須有過錯；違反先合同義務或附隨義務的行為與對方所受到的損失之間必須存在因果關系。

二、締約過失責任與違約責任、侵權責任的區別

1.締約過失責任與違約責任的區別

違約責任，是我國《合同法》中一項重要的制度，是指合同當事人不履行或不完全履行生效合同義務時，依法產生的法律責任。我國的合同法律制度規定當事人承擔的違約責任主要包括繼續履行合同、采取補救措施和賠償損失三種形式。違約責任以財產責任為核心，在處理合同爭議時應當始終把握公平地維護當事人的合同權利和其他合法權益，讓違約方承擔相對方的損失。例如：

個體戶王某，準備加盟信盟公司的連鎖店。信盟公司要求，在六個月內遞交一份詳細的計劃書，100萬元投入資金。王某變賣了原有的店，籌集資金和申請了貸款，參加了學習班以學習經營管理經驗，并高薪請人撰寫了經營計劃書。五個月后，因信盟公司要求王某必須投資150萬元才可授權加盟。王某以價格變動太大拒絕了這種要求。同時他認為信盟公司違反了締約過程中的誠信原則，要求信盟公司按原條件授權其加盟或補償他為準備訂立合同所發生的一切費用。

在本案中，信盟公司與王某沒有達成合同意向，合同關系并沒有成立。但信盟公司所提出的條件已使王某產生了合理信賴，信盟公司改變原來的授予經營許可條件使得合同未能締結，而合同未能締結使得另一方當事人王某基于合理信賴的利益未能實現，因而信盟公司應當對王某基于合理信賴的利益損失負賠償責任。因此締約過失責任與違約責任存在明顯的區別：

(1)責任產生的前提條件不同。違約責任是違反有效合同的義務而承擔的民事責任，它是以有效合同關系的存在為前提條件。而締約過失責任則僅僅適用于合同締結過程中及合同不成立、無效或被撤銷。判斷違約責任與締約過失責任的非常重要的標準就是看合同是不是有效成立。

(2)責任承擔的形式不同。締約雙方當事人可以約定違約責任承擔形式，可以約定違約金的數額，也可以約定定金等條款。而締約過失責任它排除了締約雙方當事人的約定或免責條款，而是直接來源于法律的直接規定。一般以受到的損失為限，賠償的是對方當事人的信賴利益損失。

(3)歸責原則不同。締約過失責任只能適用過錯責任原則。違約責任的歸責原則一般適用無過錯推定原則。作為例外或補充也適用過錯推定原則。無過錯責任原則對違反合同義務的當事人無論主觀上是否存在過錯在所不問，均要求違約方承擔違約責任。我國合同法第107條之規定，將該原則予以確認。同時，對于有名合同規定適用過錯責任原則，如合同法第189條、第191條、第320條、第374條、第406條、第425條等，從而形成了嚴格責任為主導，過錯責任原則為例外和補充的立法格局。

(4)賠償范圍不同。違約責任賠償的是履行利益，它受到可預見利益的限制，包括履行合同后可以獲得的利益。但不得超過違反合同一方在訂立合同時預見或應預見到的因違反合同可能造成的損失。違約責任賠償結果是使當事人達到完全履行時的狀態。對于賠償的計算方法，數額等，合同締結當事人雙方在締約合同過程中通過協商而達成合意。而締約過失責任的損害賠償只能是信賴利益的賠償。包括因對方的締約過失而導致的直接財產的減少。如為締結合同直接支付的締約費用，也包括因信其合同有效成立而喪失的可預見的締約機會所造成的利益損失。信賴利益賠償的結果是使當事人達到締約前未曾發生時的狀態，但是締約過失的損害賠償不能事先達成合意。

2.締約過失責任與侵權責任的區別

侵權責任是指當事人的行為違反了法律和行政法規的規定，損害了國家、集體和他人的合法權益時應當承擔的法律責任。該責任以財產責任為核心內容，一般以金錢為對價作為補償受害方損失的利益。例如：王某系一個體老板，做盒飯生意，一天，一家公司讓他送20盒盒飯，他接到電話后，馬上就準備了盒飯，送到了該公司的辦公樓，結果在出辦公樓的時候，王某不小心頭撞上了辦公樓的玻璃門上，玻璃掉下來砸在王某的跟腱上，造成九級傷殘。

王某以侵權為訴由向法院提出訴訟，在本案中，該公司主觀上有過錯，因此依法應構成侵權，王某的損害是因該公司沒有盡正常提醒的義務所引起的，后果應由該公司承擔，有權要求其賠償醫療費用。通過上述案例侵權責任與締約過失責任存在以下主要區別：

(1)責任前提不同。締約過失責任發生于為締約而進行接觸磋商的當事人之間，雙方并在締結合同為目的的活動中，產生了一定的信賴關系。侵權責任的發生不需要當事人之間存在任何關系，侵權人與受害人只有在侵權行為發生時才產生侵權損害賠償關系。所以，侵權責任不存在締約過失責任所要求的前提與基礎。

(2)違反的義務性質不同。締約過失責任是因為違反了依誠實信用原則產生的先合同義務，如通知、保密、協力等義務而產生，這些先合同義務獨立于合同之外。侵權責任則違反了不得侵害他人財產和人身的一般義務，因違反這些義務而使侵權行為具有不法性。

(3)構成要件不同。締約過失責任以締約人一方主觀上有過失為成立要件，而某些侵權行為責任，如特殊侵權行為責任，不以過失為要件。

(4)賠償的利益損失不同。締約過失責任的賠償范圍是因為相信合同的有效成立導致的信賴利益的損失。而侵權責任保護的不是信賴利益，而是物權、人身權等絕對權，是一種固有利益，在受害人遭受信賴利益的損失的情況下，不能根據侵權行為要求賠償。

(5)締約過失責任是一種補充性的民事責任，是在不能適用侵權責任和違約責任的情況下所采納的一種責任。

三、關于合同法締約過失責任之思考

現行的合同法對締約過失責任作出了較為完備的規定，但是仍然存在著一些爭議。從法律規范上看，合同法也僅作為一般性原則性規定，卻無更進一步的具體的描述。因此，產生爭議，作出不同解釋在所難免。

1.締約過失責任適用范圍

一般認為締約過失責任的產生，源于民法的誠實信用原則。對此合同法第42條第3項規定：“有其他違背誠實信用原則的行為的適用”，對于這個問題，爭議很大。其原因之一是因為合同法只作了一般原則性的規定，且適用的是民法的基本原則。如作出必要的列舉性的規定和彈性條款相結合則能減少司法實踐中適用的困難。

(1)要準確把握締約過失責任的適用范圍，必須準確把握締約過失責任的構成要件，但是合同法未全面地界定違反先合同義務的具體行為，民法的誠實信用原則大多為法理解釋，且不盡統一。為更好地指導司法實踐，正確適用法律，使法律適用具有確定性和法律的規定性，可以對違背誠實信用原則的締約過失的具體行為有必要作出司法解釋。

(2)在締約過失責任的適用時間上，一旦對締約過失的具體行為作出明確的確定后，當事人之間是否存在先合同義務則成為適用締約過失責任的前提。對如何確認當事人之間存在先合同義務，實踐中也存在較大的分歧。筆者認為，確認當事人之間是否存在先合同義務，應自要約生效開始較為恰當，如果當事人之間只是一般的聯系或一方發出的是要約邀請，雙方當事人之間無從發生信賴利益。只有一方向另一方發出要約，另一方也作出接受要約的承諾，此時，締約雙方應當認為建立了一定的信用關系。如果，一方當事人基于此種信用關系而作出一定的付出，另一方因違背誠信原則使對方信賴利益受損則產生締約過失責任。

(3)在締約過失責任的適用空間上，即導致適用締約過失責任的法定事由的產生。一般認為產生于合同的締約過程中(合同法第42條之規定)，對此，筆者有基于下列的思考。合同法第42條規定具有不確定性，其表現為僅明示了在合同的訂立過程中，而未確定終止于何時。顯然與該法對合同生效要件未盡全部的前后呼應。如附條件合同中(合同法第45條)，條件尚未成就前，一方因惡意促成條件成就，視為該條件不成就。是按違約責任適用，還時按締約過失責任適用，即產生了歧義。按違約責任論，該合同尚未生效，不符合違約責任構成要件。按締約過失責任論，顯而易見的是合同成立。如果選擇按違約責任對惡意方進行制裁，因不符合違約責任的構成要件而于法無據；如果選擇是要求惡意方承擔締約過失責任。也不完全符合合同法第42條的規定。但惡意方應承擔何種責任呢?對訂立合同過程中作適度的擴大解釋。此過程中應視為合同生效成立之前，如果不作出適度的擴大解釋，就沒有具體的法律依據對此予以保護，而只能依據民法的基本原則，誠實信用原則來予以保護，也說明了合同法對締約過失責任的規定仍未盡完善。

2.締約過失責任表現形式

締約過失責任從本質看是保護締約相對人的信賴利益損失。締約過失責任使相對方所受到的損失形態各異，如何界定，法律沒有給出明確的規定。依我之愚見，實有必要進行分類，再行確定賠償范圍。主要表現形式有：假借訂合同，惡意進行磋商；故意隱瞞與訂合同有關的重要事實或者提供虛假情況；撤回或撤銷要約不符合法律規定致相對方的損失；撤回承諾不符合法律規定致相對方的損失；未盡通知義務而給相對方造成的損失；未盡保護義務而給對方造成的損失；未盡保密義務或不正當使用對方商業秘密給對方造成的損失；一方過錯致使合同不成立給對方造成的損失；合同被依法撤銷或被變更時給對方造成的損失；效力待定合同被拒絕或被撤銷時給對方造成的損失；合同被依法確認為無效的給對方造成的損失；其他違背誠實信用原則給對方造成的損失。

根據不同的分類，在未完善立法之前，以司法解釋的形式來確認不同的賠償標準，可以更好指導法律的適用。

責任編輯 宋桂祝