醫藥購銷領域有關商業賄賂行為定性問題探討

張春雷　王　慰

2005年至2006年間，四川省醫療衛生系統在專項反商業賄賂行動中，包括36名醫院院長、副院長在內的128人被依法查處，其中僅自貢市第一醫院涉案金額就達500多萬元。

2005年，國家食品藥品監督管理局醫療器械司司長郝和平，因涉嫌商業受賄被檢察院刑拘留。繼郝和平案發后。與之有相關聯系的國家藥監局藥品注冊司司長曹文莊、盧愛英等6名高級官員因涉嫌經濟犯罪被檢察機關刑事拘留。

2002年至2006年間，原北京市大興區衛生局副局長王克軍，收受北京某醫療器械公司給予的賄賂款共計人民幣35，5萬元。被判處有期徒刑十一年。

根據最高人民檢察院公布的數據顯示：僅2006年1月至10月間。全國檢察機關批準逮捕的醫藥購銷、商業零售、建筑、旅游等各類商業賄賂犯罪嫌疑人5117人，提起公訴4212人，立案查辦商業賄賂犯罪案件8010件。涉案金額8.8億余元。

醫藥購銷領域的商業賄賂與百姓的生活密切相關，極為敏感。商務部的統計資料顯示。在全國藥品行業，作為商業賄賂的藥品回扣，每年侵吞國家資產約7.72億元，占全國醫藥行業全年稅收收入的16％左右。該領域的商業賄賂行為不但加劇了群眾看病難、看病貴的問題，更損害了黨和政府的聲譽，敗壞了衛生行業和醫務人員的形象，成為滋生貪污、行賄受賄等經濟犯罪的溫床。醫院的采購人員、供銷人員及個別領導利用工作之便，收受賄賂，損公肥私，使一些劣質藥品、器械流入醫院。引發醫療事故。對醫院和患者造成極大損失，群眾的不滿直接影響到整個社會的和諧和穩定。

2008年11月20日，最高人民法院最高人民檢察院，聯合頒布了《關于辦理商業賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》，首次全面梳理了商業賄賂的具體形態，結束了我國“商業賄賂”沒有確切規定的歷史。《意見》總共包括11條內容，明確了商業賄賂犯罪涉及的范圍等7個方面的內容，此前司法實踐中存在較大爭議的問題得到部分解決。

《意見》中直接涉及醫藥領域商業賄賂的規定為：醫療機構中的國家工作人員，在藥品、醫療器械、醫用衛生材料等醫藥產品采購活動中，利用職務上的便利，索取銷售方財物，或者非法收受銷售方財物。為銷售方謀取利益，構成犯罪的，依照《刑法》第385條的規定，以受賄罪定罪處罰。醫療機構中的非國家工作人員。有前款行為，數額較大的，依照刑法第163條的規定，以非國家工作人員受賄罪定罪處罰。醫療機構中的醫務人員，利用開處方的職務便利，以各種名義非法收受藥品、醫療器械、醫用衛生材料等醫藥產品銷售方財物，為醫藥產品銷售方謀取利益，數額較大的，依照《刑法》第163條的規定，以非國家工作人員受賄罪定罪處罰。

上述規定，傳遞出國家打擊醫藥購銷領域商業賄賂犯罪力度不斷升級、范圍不斷擴展的決心，更為司法機關及時有效懲治此類犯罪提供了法律依據。然而在司法實踐中，由于醫藥購銷領域商業賄賂案件的隱蔽性和復雜性，司法機關在辦案過程中，仍然面臨許多法律適用的難題，對一些多發的商業賄賂行為如何定性還存在一定爭議和模糊認識。影響到醫藥購銷領域商業賄賂專項治理活動的深入開展，鑒于此，本文對《意見》未予明確說明的部分問題進行分析探討，希望能夠為之合理解決有所助益。

一、醫生在診療過程中收受“紅包”行為的定性

醫生與患者之間的“紅包”現象主要指，醫生憑借其專業技術，在診療過程中收取患者或家屬財物的行為。在我國現有的醫療環境中，由于醫患地位的嚴重不對等。患者向醫生送“紅包”已經成為了一種行業潛規則。特別是在手術臺上，動輒幾萬、幾十萬的紅包更是屢見不鮮。這種行為不但增加了患者的經濟負擔，更敗壞了醫療行業的風氣。群眾反映強烈。救死扶傷本是醫生應有的職業操守，但有些患者卻認為醫生如果不收“紅包”，就是對治療沒有把握，手術就不會成功，這種不信任的心理更加折射出此類問題的普遍性和嚴重性，這種“潛規則”倘若得不到有效整治，毀損的不僅僅是醫療行業公共服務的誠信根基。更影響到一個社會的健康發展。

然而從刑事法律角度。這種行為能否認定為商業賄賂，或者能否認定為犯罪值得商榷。

就患者一方而言，給醫生送“紅包”的行為，一方面是基于對醫生專業技能的高度依賴，希望醫生在治療過程中盡職盡責，做到萬無一失；另一方面是在潛規則的影響下，以送“紅包”的方式求得心理上的安慰，其主觀上均是為了謀求其合法利益——希望盡快緩解病情、恢復健康，不符合行賄罪中主觀要件方面的規定。在我國現行法律中，行賄罪規定為“為謀取不正當利益給予相關人員財物的行為”。其中“謀取不正當利益”是指“謀取違反法律、法規、國家政策和國務院各部門規章規定的利益，以及要求相關人員提供違反法律、法規、國家政策和國務院各部門規章規定的幫助或方便條件”。由此可見，患者送“紅包”的行為不符合行賄罪(對非國家工作人員行賄)的認定條件。

就醫生一方而言。其收受“紅包”的行為是否構成受賄罪，關鍵在于醫生收取紅包利用的是職務上的便利還是勞務上的便利。這需要結合受賄犯罪的構成要件及醫生職業行為的特點加以區分。

首先。從受賄罪構成要件上看，我國刑法在受賄罪構成要件的表述中，將“利用職務上的便利”規定為“利用本人現有職務范圍內的主管、負責或者承辦某種公共事務的權利，或者與職務相關的某種便利條件”，強調的是職權活動中，公權力的決策、決定、審批權的行使等。而醫生的醫學判斷及相應的處方權，是醫生基于醫學知識及技術優勢，在提供醫療服務時具有的便利，與刑法規定的職務便利存在較大的區別。其次，從醫生職業行為的特點上看。構成賄賂犯罪，醫生所擁有的職權必須能左右與賄賂處于對價關系的職務。賄賂犯罪當然以違反國家工作人員的清廉義務為要素。但是僅此還過于含糊，有必要限定其義務的內容。賄賂犯罪以違反國家工作人員職務的不可收買義務為本質，據此當醫生利用處方權，收受藥商給予的回扣時，由于其處方權具有對醫藥購銷的實質性影響，能夠被賄賂所左右，根據主體不同可構成受賄罪或者非國家工作人員受賄罪；而當醫生利用自身的專業技能為患者進行診療時，這種職務便無法受到賄賂的左右，此時醫生與患者是一種平等的醫療服務關系，無論醫生是根據病情開處方還是實施手術，根據其職責要求和職業目的，均是為患者解除病痛。醫生需要遵循專業常識和工作規則，不會因為是否收受“紅包”而有所改變。因此，處于醫生的這種職業特征考慮。收受“紅包”行為不能算作利益上的權錢交易，醫生此時不存在受到賄賂影響的職務，故不能認定為受賄罪(非國家工作人員受賄罪)。醫生的此種行為，屬于行業不正之風，可以考慮進行批評教育，或以違反職業規則進行紀律處分。而不能用刑法予以規制。

二、醫療機構自身收受賄賂行為的定性

在我國醫療衛生領域中，醫療機構接受藥品、醫用器材等生產、經營企業或經銷人員以各種名義給予的回扣、手續費等行為也較為常見，以發生在大宗藥品和醫療器械購銷過程中居多。正常的醫藥購銷活動，要求藥品經營者在藥品質量、價格、售后服務優于同行的基礎上保證醫療單位的供貨需求。而商業賄賂的出現，破壞了正常的公平競爭機制，生產經營企業以回扣等商業賄賂為手段，向醫療機構推銷質次價高甚至假冒偽劣的藥品和醫藥器械，導致醫藥服務價格不斷攀升，直接損害了廣大患者的利益，更有甚者危及到了患者的利益。

筆者認為上述現象的出現涉及到社會的多方面問題，可以從刑事領域和非刑事領域分別加以分析。

在非刑事領域方面，我國目前對商業賄賂有直接規定的法律法規主要是兩部，包括《反不正當競爭法》以及國家工商總局頒布的《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》。其中，《反不正當競爭法》第8條規定：經營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂，以銷售或者購買商品。在帳外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個人在帳外暗中收受回扣的，以受賄論處。《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》第2條規定：經營者不得違反《反不正當競爭法》第八條規定，采用商業賄賂手段銷售或者購買商品。本規定所稱商業賄賂，是指經營者為銷售或者購買商品而采用財物或者其他手段賄賂對方單位或者個人的行為。第3條規定：經營者的職工采用商業賄賂手段，為經營者銷售或者購買商品的行為，應當認定為經營者的行為。由此可見，在我國民法及行政法領域，商業賄賂的主體是經營者。對方單位或者個人。

在醫藥購銷領域，藥品銷售企業的經營者認定為商業賄賂犯罪是沒有疑問的，而醫院是否屬于經營者，值得研究。根據《反不正當競爭法》規定，經營者是指從事商品經營或者營利性服務的法人及其他組織和個人。就我國醫院而言，絕大多數是非營利性的事業單位，表面上看，是不能歸入到經營者概念中來的。然而，筆者認為，應當從立法的目的角度進行深層次解讀。首先，商業賄賂破壞的是市場的公平競爭秩序，醫院收受賄賂，同樣破壞了醫藥市場的秩序，甚至比一般的商業賄賂后果更為嚴重。舉重以明輕，醫院顯然不能逃脫責任。而且，只要是對于市場競爭能夠施加影響，任何單位和個人如果收受賄賂而使得一些市場主體比另一些市場主體所享有的條件更優越，那么就要承擔責任。《反不正當競爭法》對于“對方單位、個人”并沒有明確規定限于經營者，也就是說，在明確規定行賄者是經營者的同時沒有明確規定受賄者也必須是經營者。可據此說明，上述解釋在醫藥購銷領域，醫院受賄時并不算是超出了法律能夠解釋的范圍。

以上論述的是商業賄賂中醫院的行為主體問題，在要求其承擔民事責任或者行政責任時，是沒有問題的。但是，一旦醫院收受賄賂數額較大，可能涉及到刑事責任的時候，對于刑事法律的適用就出現了問題。

對于單位受賄罪，《刑法》只在第387條規定了，國有單位可以構成。所以目前非國有醫院，在商業活動中收受藥商給予的回扣、手續費等賄賂行為，是不能作為犯罪處理的，只能根據有關規定進行行政處罰。但《刑法》第393條，對于單位行賄罪的主體并未限制，國有單位與非國有單位均可以構成。從社會危害性角度看，受賄的危害顯然要比行賄大，因此，刑法對受賄給予了更為嚴厲的評價和法定刑。而立法規定了非國有單位可以構成單位行賄罪。卻沒有將更嚴重的非國有單位受賄罪規定為犯罪，筆者認為這是一個法律缺憾。在如今商業賄賂成為社會痼疾，需要全面治理的情況下，希望今后立法能夠對此予以回應，嚴密法網，增加規定非國有單位構成單位受賄罪的主體。

既然非國有醫院被排除在單位受賄罪之外，那么是否國有醫院在醫藥購銷過程中，收受藥商給予回扣、手續費的行為，均構成犯罪?根據《刑法》第387條的規定，“只有在帳外暗中收受各種名義的回扣、手續費的”才能以單位受賄罪論處，這里的“帳外暗中收受”成為行為定性的關鍵，所謂帳外暗中，包括不記帳。不正確記賬和記假賬三種情況。也就是說回扣，必須發生在帳外暗中，這是與商業折扣的本質區別。回扣是指。經營者銷售商品時，在帳外暗中以現金、實物或者其他方式，退給對方單位或者個人一定比例的商品價款。折扣是指，經營者在銷售商品時以明示并如實入賬的方式，給予對方的價格優惠，包括支付價款時對價款總額按一定比例及時予以扣除和支付價款總額后按一定比例予以退還兩種形式。二者在形式上很相似，均是賣方對買方的一種讓利，但是性質是截然不同的，折扣原則上是合法的，而回扣均是違法的。據此，國有醫院如果在帳外暗中收受回扣、手續費，情節嚴重的，就構成單位受賄罪；否則即屬于正常的商業活動。

三、企業“贊助”醫療機構及相關學術團體行為的定性

近年來，企業以支持衛生事業發展，支持醫療機構間學術交流培訓為名，“贊助”醫療衛生機構的行為大肆盛行。由于我國缺乏醫療衛生機構接受捐贈和贊助的相關立法，導致一些贊助行為不能依照規范公開、透明的操作。在現實生活中，醫藥公司組織相關專家進行“學術研討”，娛樂、旅游等，甚至直接饋贈禮品或給紅包回扣。醫藥企業的這種行為謀劃的是長遠和持續的利益回報，看中的是可以導致“非市場因素”的專家在藥品、醫療器械、促銷采購中的話語權。他們在各大醫院，尋找專家作為贊助對象。通過幫助其發表論文、贊助學術研究。提高這些專家在業內的知名度。專家也對企業的“贊助”心領神會，這種“贊助”的賄賂行為，不僅能讓權威專家個人獲得利益，也能讓醫藥企業多賣產品。而且還不容易觸犯法律。醫藥企業與專家在這種心照不宣的“贊助”中。合謀了一種商業賄賂的新形式，他們各取所需，但真正買單的卻是患者和整個社會。

作為商業賄賂的新變種，贊助醫院的學術研討已經成為目前醫藥企業最流行的“公關”做法，以至于到現在，從潛規則的角度看，醫藥行業的商業賄賂已經被制度化了。雖然這種現象在現實生活中比較普遍，但從刑事法律角度對是否構成商業賄賂犯罪卻需要具體問題具體分析。

就醫藥企業的此種做法。可能涉及行賄罪和對非國家工作人員行賄罪。認定的關鍵在于是否“為謀取不正當利益”。利益是否正當應進行具體的判斷：如果醫藥企業謀取的是專家在藥品、醫療器械采購中的偏向自己一方的話語權，為的是通過專家的“推薦”能夠提高自身產品的競爭力，從同類產品，甚至比自己優秀的競爭對手中脫穎而出的話，那么則無疑可以認定企業的這種行為構成商業賄賂犯罪：但如果企業單純是為了支持醫療衛生事業發展，通過捐贈、贊助等方式支持醫藥專家開展學術交流，組織進行醫療培訓，那么將此種行為認定為犯罪顯然是不合時宜的。

同樣，對于醫藥專家來說也要具體分析。首先，受賄行為必須“利用職務上的便利”，職務行為既包括完全屬于職務范圍的合法行為，也包括與職務有關的超越或者濫用職務的行為。醫藥專家如果涉及藥品采購、醫用器械招投標等職權，其“話語權”與其日常一般的、抽象的職務權限有關，則可以認定為利用了職務上的便利。以此也可將專家接受正當贊助，開展醫學研究的行為排除在商業賄賂犯罪之外。

其次，刑法保護的是職務行為的不可收買性。而此種情況下專家的行為是否已經侵犯了這種法益，關鍵在于其收受的贊助，是否與其已經實施的、正在實施的、將來實施的或者許諾實施的職務行為之間具有對價關系，即“贊助”是否是其職務行為的不正當報酬。只要專家就其職務行為收受的贊助不是其依法應當取得的利益，就是其職務行為的不正當報酬，因而侵犯了受賄罪(非國家工作人員受賄罪)的法益。

值得一提的是，《意見》明確規定：商業賄賂中的財物。既包括金錢和實物，也包括可以用金錢計算數額的財產性利益，如提供房屋裝修、含有金額的會員卡、代幣卡(券)、旅游費用等。由此，解決了此種新型商業賄賂犯罪數額認定難的問題。