論征收征用權

沈開舉

摘要：征收征用權是指國家為了公共利益的需要，不需財產權人的同意而取得、限制或影響私人財產權益的權力。征收征用權淵源于國家主權，但不同于警察權和稅收權。本人在對征收征用權界定的基礎之上，分析了征收征用權的基本類型及其限制。

關鍵詞：征收征用權； 警察權； 稅收權； 主權； 限制

中圖分類號：D922.39 文獻標識碼：Ａ 文章編號：1004-0544（2009）02-0005-07

一、 征收征用權的界定

（一） 征收征用權的概念

1． 國外關于征收征用制度的演進

近代西方，占主導地位的國家觀乃是“管得越少的政府便是最好的政府”，國家的職能被限定于提供國防、治安、基本公共設施等最基本的公共產品，這是“夜警式”國家的典型特征。因而，在征收征用制度的創始時期(注：征收制度最早出現在德國1794年《普魯士一般邦法》序章中，該法第74條規定：國家成員之個別權利及利益，如與促進公共福祉之權利及義務發生實際上之干戈(沖突)時，個別之權利及利益應予讓步；第75條又規定:對于因公共福祉而犧牲權利及利益之人，國家應予補償。這被認為是“對于個人所享有之既得權利，僅能基于特殊公益上理由，方能予以剝奪或限制，且應給予補償”。參見〔臺〕翁岳生編：《行政法》，中國法制出版社,2002年版，第1670頁。)及其后相當長的一段時期內，征收征用(注：在西方大多數國家，征收與征用是合一的，沒有概念上的差別。)的含義非常狹隘，往往僅限于國家為了公用強制購買私人土地的領域。征收征用之所以必要，是由于政府因特定公用目的需要的土地在市場上往往買不到，市場上有的且私人愿意出賣的土地，政府又由于受地段的限制用不上。征收征用的實質是強制性買賣，被征收征用人在強制買賣中喪失的是意識自治，而不是財產權，所以就必須對被征收征用人的財產損失按市場價格予以公平補償。在美國，征收征用被稱之為eminent domain，“是指政府機構取得私有財產，將其轉作公共使用的固有權力，同時應就取得私產給予合理補償。”(注：See Black Law Dictionary， Seventh edition ， West Group P1467。)實際上就是政府強制取得私人不動產，同時給予私人公平的市場價格。(注：See Condemnation Property：Practice and Strategies for Winning Just Compensation，Theodore J·NovakBrian W·Blaesser， Thomas F·Geselbracht， Rudnick & Wolfe， pp66。)在英國，這種征收征用被稱為強制購買（Compulsory Purchase），[1]而在德國，其則被稱之為古典征用。[2]

工業革命后經濟高速發展，伴隨著福利國家理念的提升，私有財產權的伴隨義務也逐漸增多，西方國家征收征用概念的涵義被極大的擴展，已遠遠不限于為公用而取得土地等不動產。征收征用的客體不再限于有體物，已擴大到債權、著作權等權利；其法律形式也不限于行政處分，還包括直接以法律征收；所有權發生轉移不再為其必要條件，對于財產權的限制也被認為是征收征用；征收征用的目的既包括以滿足特定的公用事業的需要，也包括有利于一般公共利益。這使國家對私人財產權的限制措施及合法公權力行為的附隨效果所造成的損害被包括在征收征用的范圍之內。同時因合法公權力行為造成非財產權益的特別犧牲時也能被認定為征收征用。[3]德國聯邦最高法院在1953年的一起疫苗接種案件中，首次確認了補償的范圍及于財產權以外的其他權利。日本有關的立法學說和判例也承認要求公民提供勞力以及因預防接種而侵害生命、健康的損失補償。[4]在法國，公民得到行政機關通過公用征調的方式強制取得勞務的補償也屬于對非財產權的補償。[5]

2. 我國征收征用制度的演進

從憲法的層面看，建國后我國關于征收和征用的規定最早可見于1954年《中華人民共和國憲法》的第13條:“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定的條件，對城鄉土地和其他生產資料實行征購、征用或者收歸國有。”1982年《中華人民共和國憲法》在第10條規定:“城市的土地屬于國家所有。農村和城市郊區的土地，除由法律規定屬于國家所有的以外，屬于集體所有，即全民所有；宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征用。”從上述憲法條文的有關規定看，在憲法的層面，我國只有“征用”的概念。但由于“憲法是行政法的基礎，行政法是憲法的具體化”，在行政法學中出現了“行政征收”和“行政征用”的概念，這兩個概念是對我國現行的有關制度的理論概括。但由于我國憲法中沒有征收的規定，對征用也未明確規定補償，造成征收、征用的理論與制度的混亂。

2004年《中華人民共和國憲法修正案》第20條規定:“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征收或者征用，并給予補償”；第22條規定:“公民的合法的私有財產不受侵犯。”“國家依照法律規定保護公民的私有財產權和繼承權。”“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用，并給予補償。”

筆者認為，在我國，征收就是國家為了公共利益的需要，根據法律強制取得集體所有的土地所有權和公民的不負繳納義務的私有財產的所有權，并給予正當補償的法律制度。而征用就是國家為了公共利益的需要，根據法律法規強制取得集體所有土地的使用權、公民私有財產的使用權或勞務，并給予適當補償的法律制度。

征用與征收的區別主要表現在：第一，行為效果不同。征收的效果是發生所有權的轉移，征用只是使用權的改變；第二，行為的對象不同。征用的對象除了集體土地、公民的私有財產，還包括勞務；第三，行為的依據不同。征收的依據必須是法律，征用的依據除了法律之外，還可以是法規，這是因為征用一般具有暫時性、緊急性，而且強制取得的只是使用權，所以其嚴格程度要低于征收；第四，補償的原則不同。征收的補償是完全補償，而征用的補償是適當補償。所謂適當有以下幾層含義：首先，補償的是直接損失；其次，補償的是物質損失；再次，補償的是實際損失，也就是已發生的損失。同時由于征用的緊急性，可以進行事后補償。值得指出的是，征收征用的理論基礎是一致的。

3. 征收征用權的內涵

征收征用權，是指一國政府未經財產所有人的同意，為了公共用途而取得、限制或影響私人財產權益的權力。征用權的行使主要受到三個憲法上的限制：（1）公共利益。（2）正當程序。憲法上的其它限制是平等保護條款。（3）公平補償。將財產收為公用的征收征用權將極大的負擔加諸于單個私有財產所有者身上，不象稅收權和治安權，征用權是對于社會整體來行使的。出于公用目的而獲得財產的權力屬于每一個獨立自主的政府。它是屬于主權的一種權力。征收征用權是不可讓渡的，也就是說，它不能被購買、出售或轉讓。

（二） 征收征用權與相關概念的區別

1. 征收征用權與警察權

警察權理論產生于美國。為了清楚的說明聯邦及州立法當局擁有侵犯人民財產權利的理由，美國的憲法學界引進了所謂的警察權力（police power）理論，以此作為肯定聯邦及各州立法合理性的依據。所謂警察權力理論，是指美國聯邦及各州可以擁有警察權力來管理人民，在特定情況下也可以將人民的自由權及財產權等基本權利予以限制或剝奪。國會及州立法當局擁有這種限制人民基本權利的手段，主要是源于憲法的第5及第14修正案。

征收征用權與警察權都源自于國家主權，均是國家機關享有的管理國家內政外交事務方面的公權力。二者雖都具有權力行使主體特定性、強制性等方面的特性，且該項權力的行使都必須遵循正當法律程序的基本要求，但二者仍有區別，主要體現在：警察權本身就具有強制性，不一定要通過征收征用作為執行形式。相應地，征收征用制度是以一定的公共利益作為其行動合法性的前提，因此也不必再援引警察權力作為其手段合法性的依據。對于這兩個概念之間的區分，美國聯邦最高法院的大法官們，不論是在判決意見，或是在反對意見里，都試圖提出一些解決方案。其中一些重要的學說，陳新民先生在《德國公法學基礎理論》（山東人民出版社2001年版）中早有精辟的論述，將之概括為： （1）權利移轉論及無辜論。早在1887年，美國聯邦最高法院大法官哈蘭（Harlan）就在“Mugler v. Kansas”一案的判決中提出這個理論。(注：①這個案件的案由是因為堪薩斯州通過“禁酒法”，從而使得原告所經營的啤酒廠瀕臨倒閉，原告本人也面臨失業及破產。因此原告主張禁酒法是一個征用法令，必須給予原告適當的補償。但聯邦最高法院對原告的訴求予以否認。哈蘭大法官提出兩個準則，來區分警察權力與征用制度。首先他認為，“禁酒法”的通過，并沒有“剝奪（deprive）”原告對酒廠的所有權，原告的財產也并沒有受到損失。467 U.S. 986， S. Ct. 2862，81L. Ed. 2d 815。)他將“無辜論”（Innocent）作為區分標準。凡是警察權力的行使，只是在于限制有害于公益或社會目的的財產權行為（所謂“有害使用” noxious use）。相反的，公用征收的相對人，則都是限制其“無辜”使用財產權（innocent use）。這一理論認為征用的特征表現在被征用物所有權的“移轉”或者政府“實質性占有”（in physical possession），可以說這是德國古典征收論的代表。（2）損失程度論。這個理論是霍爾姆斯大法官（Holmes）在1922年的Pennsylvania Coal v. Mahon案中提出的。霍爾姆斯認為應該以對權利侵犯的程度——即人民利益損失的程度（magnitude of loss）大小來做判斷。凡是屬于警察權力的侵犯，其侵犯程度必然“微小”，而征收權力所侵犯的財產權，效力必然非常龐大，因此可以用人民財產權的損失程度作為判斷標準。霍爾姆斯的理論最明顯的缺點就是——其本身并未提出一個明確的最后界限來界定警察權力的行使范圍。（3）特別負擔論。這種理論的特點是將征收和警察權力行使的對象區分為“個案性質”及“一般性質”兩種。對被征收者而言造成其個人財產權承擔一種特別負擔。典型代表是1978年判決的“Penn Central Transp Co. v. New York City ”案。(注：②438 U. S. 104，98 S. Ct. 2646，57L. Ed. 2d. 631。)從朗奎斯特大法官在不同意見中提出的觀點可以看出，這個理論是基于憲法權利平等的考慮，主張人民因為公益（古跡維護）所導致的特別損失，應該基于公平分擔的原則予以補償。可惜的是，這一原則并未被廣泛采用。（4）實質性侵犯論。假如對人民財產權的侵犯是“持續性”的及“實質性”的，也可能形成征收。美國聯邦最高法院在1946年的“United States v. Clausby”案所作的判決，(注：①328 U. S. 256，66 S. Ct. 1062，90L. Ed. 1206。)以道格拉斯（Douglas）大法官為首的意見以為，軍用飛機持續性及經常性（regular）的低飛，致使地上養雞場內的雞群因驚恐而不能下蛋，由此造成的損失屬于征收的侵害，應該給予補償。這種“侵犯”是以“持續性”（并伴隨經常性）作為其理論特征。這種區分標準不能有效地解決其他同樣也造成人民財產權的持續且實質上損失的警察權力。所以，這個理論也不甚完善。

2.征收征用權與稅收權

稅收是國家存續的物質基礎，是國家參與國民經濟再分配的一種形式。政府生產提供公共產品(注：②公共物品是與私人物品相對應的一個概念，具有消費的非競爭性、消費的非排他性、效用的不可分割性、消費的強制性特征。一般不能或不能有效通過市場機制由企業和個人來提供，而主要由政府來提供。在一個經濟社會中，只要有公共物品存在，“免費搭車者”就不可避免也無法排除，因此只能主要由政府出面提供。)和公共服務是人類社會需要政府的理由。政府公共物品提供職責的設定首先須以充足的公共財政支持為基礎。而巨額財政資金的來源主要就是稅收。國家通過稅收取得財政收入，并基于公共需要向社會提供公共物品，例如，國防，治安，法律，警務，消防等等。這種公共物品理論解釋了國家征稅權存在的合理性和必要性。如果沒有這些公共物品，那么個人的私人利益和體現這種個人利益的私人需要是無法實現的，更談不上私人利益的最大化。稅收這種公益性體現，使得其應當也有理由優先于個人利益。

而征收征用私人財產的做法卻給個人帶來了額外的、沉重的負擔，也就是說，公共福利的義務重重壓在了被征收征用者——其可能是單個或者一部分公民——的肩上，而不是像稅收那樣將社會作為一個整體來對待。這就形成了被征收征用者為公共福利的維護所付出的特別犧牲。出于社會公平的考慮，國家必須做出公正的補償。納稅人則是通過稅款的合理使用而受益來得到補償的。(注：③Henderson Bridge Co. v. City of Henderson，173 U.S.592，615（1899）(已納稅的橋梁公司接受了市政與保護的利益)County of Mobile v. Kimball，102 U.S.691，703（1880）（指在使州和縣獲益而征稅的行為不是為了公共使用而獲得財產的行為）Morale v. City of Baltimore，5 Md.314.320 (1854);People ex reel. Griffin v.Mayor of Brooklyn，4 N.Y. 419 (1831)（為修繕街道而征稅的行為表明了公共負擔由個人分擔的做法，納稅人可從政府的收益中獲得補償。）.)正是由于稅收帶有的侵益性，自現代民主政體確立后，國家的稅收必須依照國民的代表機關通過的法律進行課稅或征稅，此即近代西方各國在憲法上所確立的“租稅法律主義”原則。在中國，收稅和收費合稱“征收”，即專指國家對私人征收一定數額的金錢，與英文中的“Levy”一詞相對應。征用與稅收都是對合法財產的一種減損，但二者的區別是非常明顯的。其一，針對的對象不同。征用的對象是特殊的，所謂特別是指它不具有一般性，征用的對象只涉及特殊組織或人群，而稅收的對象則涉及一般的組織或人群；其二，理論基礎不同。某些特殊的人為了公共福利作出了特別犧牲，對他們來說是不公平的。因為公共福利的負擔由公眾承擔才是合理的，所以國家要對他們進行補償，以彌補他們為公共福利蒙受的損失。稅收的對象具有一般性，稅收造成的損失人人有份，再進行補償沒有必要。如果對每一個納稅人再進行補償，反而會因為稅收的成本給納稅人造成更大的損失，公共福利也得不到保障。雖然有的觀點認為納稅人通過稅款的合理使用從中受益，也能得到補償，但確切地說這種補償應當理解為一種對公共產品的消費。因此，在稅收領域，只存在一般的損失和共同受益，即共同納稅和共同消費，這與特定的個人作出特別犧牲而公共受益的征用有著本質的區別。征收征用之所以要補償，原因正在于此；其三，稅收的標的在現代社會基本上限于金錢，而征收征用的標的則是各種財產權益，而不是征用金錢。

二、征收征用權的淵源

根據國家學通說，國家的構成包括三個要素：人民、土地和主權。國家乃人類社會有組織的一種政治共同體，人民是其不可缺少的必然要素；土地是一國人民生存活動的必要地域范圍，構成一國管轄的地域要素；主權則是對內的統治權和對外的獨立權、平等權與自衛權，構成一個國家人格獨立性的精髓。英文中的主權（Sovereignty）一詞，其拉丁文的本意即為最高權力。法國公法學家狄驥認為，支撐傳統公法學的理論和原則的基本支柱有二：一為公權力學說；一為個人權利學說。而對公權力而言，狄冀多稱之為“主權”。“國家是組織而成的，它建立了一個政府代表自己。政府是作為國家意志的代表來行為的。因此，政府以國家的名義來行使主權（公權力），……”也正是因此公權力形成了對個人的優越性。所以，研究征用權時必然要將它與主權聯系起來。

16世紀，法國人讓·博丹在《論共和國》一書中認為，“國家是由多數家族的人員和共同財產組成的合法政府，并為一個主權及理性所支配的團體”。而主權是“一個國家的絕對的和永久的權力，是管理國民與庶民的至高權力，除了受神法和自然法的約束外，它不受法律約束”。因此，國家（或）共同體的最高權力稱為主權，主權是一個國家之所以得以存在的核心準則。國家區別于其他社會政治組織的根本標志，就在于它擁有至高無上的主權，主權是國家的屬性，是國家的本質特性，其擁有絕對性、永久性、不可讓渡性和不受侵犯性。博丹的主權學說中的主權者是君主，國家主權更多地是指君主在其統治的范圍內所擁有的至高無上的絕對權力。與此相似的，被稱為“國際法之父”的荷蘭法學家格老秀斯也認為主權屬于國家，主權是國家的最高統治權。而霍布斯則將至高無上的“主權”視為國家的“靈魂”，強調主權者的權力不受任何個人、團體的權力的限制。

洛克否認主權在君，提出議會主權論，即國家的最高統治權應該歸屬于由人民委托的代表行使。他將國家與政府區別開來，認為人們建立政府是為了更好保護人權，政府也要受到法律的制約，為此遵循分權原則來配置權力是必要的。后來，盧梭第一次完整地提出了人民主權學說。他認為，人們通過訂立社會契約組成共同體，每一個結合者及其自身的全部權利都轉讓給整個集體，因而主權的實質就是全體的意志，主權屬于人民，每個人都可以構成主權者的一個成員。法律和政府原則都是為了保證人民主權的權威，政府的權力來自人民并服從人民意志，由此確立了人民才是國家主人的“主權在民”的原則。盧梭等人提出的人民主權思想，是與國家主權相對立的。此后的民主法治國家正是以主權在民為原則來構造國家制度。直到至20世紀初，隨著社會生活的發展公法觀念也隨之發生了變遷，“公共服務的概念正在取代主權的概念。國家不再是一種發布命令的主權權力。它是由一群個人組成的機構，這些個人必須使用他們所擁有的力量來服務于公眾需要。”“對于現代社會的經濟組織來說，國家所需要的已經不再是發布命令的權力，而是滿足需要的義務。我們承認統治階級仍然保有著一定的權力；但是，他們如今保有權力的根據不再是它們所享有的權利，而是他們所必須履行的義務。”“那些事實上掌握著權力的人并不享有行使公權力的某種主觀權利；而恰恰相反，他們負有使用其手中的權利來組織公共服務，并保障和支配公共服務進行的義務”。[6]

同樣，行政征收征用權的理念也應當從權力行政向服務行政轉變，征收征用也從單純的權力行使轉向對公共利益和福祉的增進與維護。也就是說，征收征用行為雖有國家權力行使的表象，但卻成為履行公共義務的手段，所以公眾公共利益的增進與否，成為限制和約束征收征用行為的必要要素。一般來說，征收征用權是指一國政府未經財產所有人的同意，為了公共用途而獲得財產的權力。由此，政府實際上擁有了超越市場自由財產交易的特別權力。可以說，通過立法去實施征用是政府擁有固有的、不可剝奪的權力，這實質就是國家主權的對內表現，公民對之必須服從。然而，這種至上于公民私有權利的政府權力在人民主權原則之下并不是絕對和無限制的。征用權的行使主要受到兩個憲法上的限制：（1）公正的補償；（2）正當程序。當然還有憲法上的其它限制因素，諸如平等保護條款等。稅收權和治安權是對于社會整體來行使的，與此不同的是，為公共用途而獲得財產所實施的征用權卻給個人財產帶來了極大的不利益。

從歷史上看，“征收征用權”這一詞是指獨立存在于任何成文憲法或制定法中的權力，它是主權國家的固有權力；為了公益的需要，主權國家可以運用該權力在對財產所有人給予公正補償的基礎上而征用其私人財產。在美國及其許多州，主權屬于人民，它是通過聯邦和州的憲法授權給政府行使。于是，主權（即人民）為了共同福祉而征用財產的權利是固有的，通過憲法和法律，這種權利被賦予了政府——簡而言之，財產所有人要受到可出于公益目的而征用其財產的更高位階的權利——主權的制約。這是所有人擁有不動產上的利益的最根本的前提之一，這也恰恰是其面臨的最大的風險之一。財產所有權總是要受到可出于公益目的而征用財產的更高位階的權利——“主權”——的制約。主權這種固有的權利是由人民賦予，進而通過聯邦和州的憲法授權給政府行使。各州行使征收征用權的基本淵源主要表現在三個方面：（1）州憲法；（2）普通的制定法；（3）有關州、地方和管制方面的單個制定法。財產所有人對抗征用的權利一般是在州憲法中規定，而且征用權只能通過權威部門的明確授權或通過必要的推定而得到，除非經立法機關的特許，否則，已得到授權的組織不能將其征用權再授權或轉讓給其他組織。當然，為了實現本州的公共利益，州立法機關可授予市政府、縣政府或其他公法、私法人征用土地的權利，但是必須根據制定法的規定對被征用的財產所有人給予補償，補償范圍應當包括財產所有人遭受的損失。[7]

三、 征收征用權的類型

（一） 公用征收

公用征收是指行政主體為了公共利益的需要，按照法定的形式和事先公平補償的原則，以強制方式取得私人不動產的所有權或其他物權的程序。[8]

公用征收是征用制度初期的表現，其范圍主要限于不動產的所有權及其他物權。在美國，征用被稱之為強制征用（“潛在的高位支配權”），[9]實際上就是政府強制取得私人不動產，同時給予私人公平的市場價格。[10]在英國，這種征用被稱為強制購買（Compulsory Purchase）。[11]在德國，這種征用形式被稱為古典征用。[12]

公用征收主要有以下特征：（1）財產征收的標的，限于所有權及其他的物權。實際上主要是土地的所有權。（2）法律形式是行政機關以具體行政行為的方式和程序作出。（3）以滿足某種特定公用事業的需要為征用目的。公用征收理論要求征用必須基于公共利益的需要。也就是說，公用征收必須是為了公共利益的需要而必須成為征用的標的物時，方可認為有充足的公用需求。[13]（4）發生權利變動的結果。

由上可知，公用征收制度，乃是一種獲取財產的過程。當然，雖然有的國家將其稱為“古典征用”并非意味著它只存在于近代。相反，即使在現代國家，這種為公用而取得私人土地的方式仍是征用的主要形式。

（二） 管制性征用

管制性征用（Regulatory takings）是指國家的公權力運用對私人財產權的限制超越了私人應當承受的限度，構成了特別犧牲并依法需要予以補償的行為。

福利國與行政國時代的到來，要求國家對于私人財產權以各種不同的方式予以干預和限制。為了公共利益所必需而對私人財產權實施的剝奪與限制，只要該國家限制造成的損失超過其所應盡的社會義務而形成一種“特別犧牲”時，基于“公平負擔”的法理，就應給予公正補償才合乎公平。否則，既不能使私人財產損失得到公正的彌補與救濟，也會導致公權力對財產權利的剝奪與限制受不到應有的和起碼的約束。

在這種情況下，已有的公用征收的概念顯然不能擔負起對私人這種特別損失提供權利保障的重任。進而，征用概念被革命性的擴張，將國家對于財產權所進行的過度限制也納入征用的范疇之內。由于這種征用是通過具有強制力的法規的管制作用而間接地在效果上拘束財產，而非直接移轉財產的所有權，因而在美國被稱為管制性征用（Regulatory takings）。[14]

這種管制性征用的實質是對于財產的使用權的過分限制，進而使私人承受了特別的損失——基于公正而言，這種負擔本應由社會全體來承擔。

（三） 事實征用

事實征用（de facto takings）又稱“公權力附隨效果損害”，是指合法的公權力行為或措施，在實施過程中，對于個別的私人造成的附帶結果或后果。

當國家并非有意占有或使用私人財產，或者限制私人財產權，而僅僅是其合法行為的附隨結果在客觀上造成了私人財產的損失時，如公路管理機關清除積雪的行為造成使鹽長時間的漫溢在私人地產上，這造成私人供水污染、農作物枝葉脫落、灌溉設施損壞以及其它的損害。[15]公路管理機關的行為得到了制定法授權并且是以合理的方式作出的，但是，對財產所有人造成的損害與在征用中由于被征用而受到財產利益損失幾乎一樣。

在這些情況下，盡管政府沒有表現出任何出于公共目的而占有或使用財產的意圖，但上述行為也構成了征用。[16]在美國，這被稱之為事實征用（de facto takings）。該侵害并非出于國家機關的本意，但逾越了財產權人所能忍受的程度。在臺灣地區被稱之為“公權力附隨效果所引發的損害。”[17]總而言之，政府行為只要在效果上剝奪了財產所有人在其財產上所有法定利益或在某些情況下其大部分利益，就應認為該行為構成了征用。征用并不一定是政府取得財產所有權，只要存在著政府破壞或在實質上減損財產權人的權利或其財產上利益的事實，就足以構成對財產的征用。[18]

綜上所述，為有效保障私人財產權，西方國家憲法上的征收征用這一概念的涵義被極大的擴展，已遠遠不限于為公用而取得土地等不動產這一傳統意義上范圍。這使國家對私人財產權的限制措施也可能被視為征收征用；而且，合法公權力行為的附隨效果所造成的損害也被視為征收征用。

四、 征收征用權的限制

（一） 公共利益的限制

當公共利益作為獨立的主體被納入社會利益體系之中后，如何協調及平衡公共利益與私人利益之間潛藏的二元對立的緊張關系，就成為人類社會的永久性課題。在這場利益角逐的博弈過程中，私有財產的神圣性被財產權的社會性取代，公共利益成為財產權行使的界限，并開始作為限制公民權利的標準被凸現出來。征收征用是強制性地取得私人財產權的行為，只有在為了實現公共利益的情況下才能進行。這是征收征用必須符合的目的性要件。這樣，公共利益成為公權力介入私人領域的入口。當公共利益介入財產權的限制之后，人們就一直面臨著如何平衡公共利益與私人利益這一價值判斷的困惑。因此，財產的征收征用制度首先就是一個公共利益與私人利益衡量比較的問題。由此而建立的征收征用補償制度的意旨，就在于使公共利益之挹注與個人權利保護之間獲致一定程度的平衡。換言之，國家基于公共利益而剝奪或限制人民之權利時人民應予容忍，但是對于其權益所受之損失，則應當予以補償。

人們對“公共利益”難以給出一個完整而又清晰的定義，而只能進行片面的描述。誠如陳新民教授所言：公共利益不僅在法律、法學、行政及司法實務上以各種形式上類似或不同的表達方式。而被普遍使用，甚至可以說是一個用以架構公法規范體系及公權力或國家權力結構的根本要素或概念。但是到底什么是公共利益，卻沒有哪個國家的法律有明確的規定。它是一種典型的“不確定法律概念”，這是由公共利益“利益內容”的不確定和“受益對象”的不確定所決定。[19]而這就很容易滋生對公共利益的濫用，容易導致人們的信任危機和對行政合法性的懷疑。如果沒有加以嚴格的界定，往往會導致公共利益的過度膨脹和公共權力的濫用。公共利益的無限擴大必然導致行政權力的無限擴大，要對行政權力進行限制，就必須對公共利益進行嚴格的界定，否則，必然帶來災難性的后果。而在公共利益與財產權之間實現公平衡量，是防止公共利益膨脹的必然選擇。

雖然公共利益成為政府限制或者剝奪公民私有財產權的主要理由，但作為公共利益代表的政府在行使公權力則有義務在公共利益和私人財產權之間進行利益衡量。政府不能簡單地以公共利益的名義胡亂作為。其任何涉及到公民私有財產權的行為，都必須在公共利益與私有財產的利益衡量中找到影響公民私有財產權的充分理由。因此，當政府在決定是否要犧牲私人利益以保障公共利益的實現時，應當首先依照比例原則權衡兩者的大小，考量該行為所要實現的公共利益是否真的大于其可能損害的私人利益，然后才能做出選擇，而不應先入為主地認為公共利益就一定天然的優先于私人利益。只有這樣才能保證私人利益不受公權力的肆意侵犯，才能實現對人權的尊重，體現權力行使的合法性。

同時，大量假借公共利益之名胡作非為的事實也表明，在確定公共利益界限的時候，必須劃定一條實現公共利益時不得損害相應私人利益的底線，不能簡單地用公共利益來壓制私人利益。因為公共利益與私人利益在本質上是一致的，公共利益由私人利益組成，為維護私人利益而存在。正如盧梭的觀點，個人利益服從公共利益，只不過是社會成員服從自己的利益而已；國家和全體社會成員強迫個別社會成員服從公共利益，只是強迫他服從自己的利益。［20]這種統一性是公共利益優先于私人利益的基礎。因此，給公共利益以優越的地位，正是基于公共利益與私人利益大小及重要性的權衡。故而，公共利益優先原則的成立，必須以各種利益的均衡和比例原則的適用為前提，必須在對各種權利進行充分的分析、考量和尊重的基礎上來把握。在這一點上，“公共利益的需要”是行政裁量權的邏輯起點和價值歸宿。翁岳生認為，“國家為追求公共利益而限制人民自由權利時，不能超越必要的限度，尤其人性尊嚴已成為‘憲法之基本理念，行政于實現國家目的時，更須予以尊重。”[21]在公共利益的追求與個人權利的保障出現沖突時，應遵循比例原則來衡量二者利益。征收征用制度首先就是一個公共利益與私人利益衡量比較的問題，只有當為了實現公共利益，且所要實現的公共利益大于所要犧牲的個人利益時，征收征用才有其存在的正當根據。

（二） 正當程序的限制

在西方歷史上，人們總是對權力懷有深深的恐懼。美國憲法之父杰弗遜就曾宣言：自由的政府，不是以信賴而是以猜疑為基礎建立的。我們用制約性的憲法約束受托于權力的人們。這不是出自信賴，而是來自猜疑。因此，在權力問題上，不是傾聽對人的信賴，而是需要用憲法之鎖加以約束，以防止其行為不端。此言并不因社會的發展而喪失其真理性。到了20世紀初，現代行政國家正在形成，行政權力得到了擴張。各國均建立起了龐大而強有力的行政管理機構，并賦與其解決具體問題的自由裁量權。然而，由于權力所固有的惡的因素，不受制約的權力總有異化的危險。人類經過漫長的探索得出的結論是惟有法治是防止權力濫用的最優路徑。法治的基本含義是政府必須依法辦事，而且“政府必須根據公認的限制自由裁量權的一整套規則和原則辦事。其實質是防止濫用自由裁量權的一整套規則。”[22]在今天看來，行政法的基本精神就在于對行政權力的控制。行政程序法以其程序性價值完成了這個任務。而行政聽證程序作為行政程序法的核心制度，更加完整全面地體現行政法的控權思想，即通過賦與相對人程序抗辨權對抗行政權，從而達到對行政權的合理控制。

20世紀以來，基于社會發展的現實需要，行政自由裁量權力廣泛存在已成為事實，并且成為解決眾多社會問題的有力工具。但行政法治卻面臨著兩難困境，既要賦予行政自由裁量權，又要防止自由裁量權的濫用。因此必須尋找新的更有效的控制行政自由裁量權的方法，以解決嚴格規則控權模式(注：①嚴格規則主義作為一種傳統的法律控制原則，以法的形式正義理念為基礎，奉行嚴格的法律至上思想，要求政府嚴格按照法律對行政權力范圍及其行使方式的規定執行權力，主張“無法律即無行政”，“法無明文授權即禁止”的規則，行政機關不享有寬泛的自由裁量權。)的危機。對此，臺灣學者湯德宗總結道：行政因其性質使然，決策主體通常亦為程序主體。當行政法發展初期，行政機關大體只有執行權，其所執行者或為法律之規定，或為法院之裁判。執行之際享有的裁量空間有限，“球員兼裁判”所可能引發的利益沖突尚不明顯。為行政效率計，行政機關內部并無必要厲行“職能分工”，禁止職司調查、舉發工作的公務員兼任裁決、處罰的工作。而由立法監督與司法審查所構成的外部監督機制，大抵已足以防止行政濫權。及至現代福利國家興起，行政內容日趨專業化、多樣化，行政機關獲得了大量“委任立法”權與“行政裁決”權，“球員兼裁判”可能引發利益沖突的機會因而大增。另，原有的外部監督機制，表面上雖仍然存在，但實際上監督效用已大不如前。面對如此發展情勢，乃有另辟蹊徑，發展內部監督機制的必要。行政程序法乃應運而生。準此以觀，行政程序法原即寓有：經由程序履行，促成行政決策正當，減輕“球員兼裁判”疑慮的用意。[23]這樣，通過對于嚴格規則模式的反思。學者們把控權的希望寄托于法律程序，強調行政自由裁量權必須更多在它的行使過程中受到監督和規范。于是人們把行政法的控權重點從實體法轉移到程序法上。正當程序控權模式應運而生，其體現以下特征：從行政行為過程著眼，側重于行政程序的合理設計，行政主體的適用技術是以正當程序下的行政決定為特征的，權力的理由通過相對人的介入和行政主體共同形成，通過合理的行政程序設計來實現控制行政權力的目的。[24]

英國古老的“自然正義”原則，正是在此情況下在行政法領域中得到復興。美國的“正當程序”規則成為行政程序法迅猛發展的憲法基石。具體而言，行政程序蘊含了以下多重功能，包括：（1）行政程序可使行政機關遵守立法授權的本旨，行政程序所產生的“行政筆錄”并有助于法院審查行政決策時所依據的事實基礎。（2）行政程序可提高行政決策的正確性，減少事實認定錯誤或偏頗而導致錯誤決定的機會。（3）行政程序可以提高行政機關的政治負責程度。按公開行政決策所依據的事實認定及論理過程，使所有利害關系人得以間接監督行政裁量的行使。（4）行政程序有助于減少立法機關假行政決定之名，討好或懲罰特定團體的機會。行政決策往往影響特定地區或族群的財富分配，行政程序公開決策理由的設計，可以減少機關受到來自總統或國會的政治壓力。（5）行政程序可使民眾樂于接受行政機關的決策。當此行政權力日增，而國會與法院對行政之控制日漸式微的時刻，行政程序使人民有參與行政決策的機會，進而提高行政決策的正當性。[25]

（三） 公平補償的限制

在西方各國，憲法對財產權保障的直接宣示性條款實際上并不重要，重要的是在國家對私人財產實施征收征用(taking)時，對私人因此而承擔的特別負擔給予公正補償。“從來沒有哪個制度否認過憲法的征收征用權，重要的是征收征用的法律限制。”[26]對于征收征用，最重要的法律限制方式便是必須給予私人公正的補償。征收征用補償制度在憲法上的確立，使得公權力對于私人財產進行剝奪與限制，即使為公益所必需，由多數人以民主程序決定，也必須對于為公益承受特別負擔的私人予以充分的、公正的補償，從而使私人財產權保障被真正落到實處。西方國家憲法所普遍確立的補償原則是“公平”或“正當”補償原則，因為確立這些原則所依照的精神相通，即都在于彌補當事人的特別犧牲，以實現公平負擔。公平、公正或正當這些用語的差異往往只是因為各國語言的差異和中文翻譯的不同，其實并無實質的差別，所體現的理念都是公平與正義。(注：②正當補償，英文為“due compensation”，其中英文單詞“due ”，漢譯為“充分的、正當的、公正的、公平的、合法的”，因此，我國從美國憲法第五修正案翻譯過來的所謂“公正補償”、“正當補償”乃至“公平補償”，其實是一回事。)

公平補償是為各國憲法所普遍確認的征用的基本原則和構成要件，也是對征用這一國家權力行為的實質性約束。當國家可以任意地、武斷地剝奪私人財產而可以不予補償時，“財產權神圣不可侵犯”便是一句毫無意義的虛幻的口號。尤其是在民主政體之下，對私人財產權構成最大威脅的，恰恰可能就是民主的多數以公共利益的名義并通過民主的程序而實施的無償征用。為此，就必須由憲法把公平補償設定為國家在進行征用時所必須承擔的一項無可推卸的法定責任；同時，補償所必須支付的高昂成本是防止政府濫施征用權的最有效手段。此外，補償也是公平負擔的必然要求，是文明政府所尊奉的自然公正原則的必然延伸。為了公共利益而犧牲個人的利益是必要的，但使公眾受益的公權力行為所支付的成本應由社會全體成員平等負擔，個人由此而遭受的于一般稅賦負擔以外的額外負擔或偶發性損失，應由公共之手來予以彌補。其方式就是國家以全體納稅人交納的金錢補償特別犧牲者的損失，以謀求社會公眾與特別犧牲者二者之間的負擔平等。因此，補償體現著近代憲法中的平等精神和保障個人權利、制約政府權力的精神，并成為近現代憲法在構建征收征用制度時所必不可少的一項內容。

正因如此，在許多國家憲法上的征收征用制度中，征收征用與補償往往是“唇齒條款”，即凡根據公共利益而對私人財產予以剝奪或限制者，必須給予公平補償，補償是征收征用的核心要件，“無補償即無征收征用”。德國基本法第14條第3款規定：“公用征收，必須依據規定補償的性質和范圍的法律，始得進行。確定補償的原則是公共利益與原所有者利益的公平的平衡。”美國憲法中并沒有諸如“財產不可侵犯”之類的明文規定，但卻有征用補償條款，即憲法修正案第5條和第14條所規定的正當程序條款，“私有財產不給予公平補償，不得充作公用。”可以說，其對財產權保護的核心并不在于禁止政府對私有財產的征收征用，而在于設置了征用補償這一條件阻卻機制。在美國，一般認為政府的財產征收征用權屬于主權中所固有的一項權限，而美國憲法修正案第5條和第14條的有關規定乃是一種人權條款，原則上不能推出公共權力的某項權限，不能由此導出政府對私人財產可擁有征收征用權。因此，征收征用條款并非賦予這一權限，只不過是規定了其行使的條件而已，其中最重要的條件就是征收征用必須補償。[27]受美國的影響，日本憲法第29條第3款規定：“私有財產在正當補償下得收為公用。”該項規定顯然深受美國憲法的影響。我國憲法第十三條第三款規定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產權實行征收或者征用并給予補償。”

當然，2004年憲法修正案只是對征收征用的原則性規定，諸如征收征用的程序、違法征收征用、征收征用補償的法律救濟等，還需要相關法律法規的具體配套落實，才能形成比較完善的制度。這些不是本文所能解決的問題，還有待今后的努力。

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[7]關于征用權與主權的論述詳見 Condemnation Property： Practice and Strategies for Winning Just Compensation，Theodore J.Novak Brian W. Blaesser， Thomas F. Geselbracht， Rudnick &Wolfe， P1-3.

[9]See Black Law Dictionary， Seventh edition ， West Group P1467.

[10]See Condemnation Property：Practice and Strategies for Winning Just Compensation， Theodore J.Novak Brian W. Blaesser，Thomas F. Geselbracht， Rudnick & Wolfe，pp66.

[11][英]威廉.·韋德.行政法［M].徐炳等譯.北京:中國大百科全書出版社，1997.

[14]See Condemnation Property：Practice and Strategies for Winning Just Compensation， Theodore J. Novak Brian W.BLaesser Thomas F. Geselbracht， Rudnick & Wolfe， pp42.

[15]Foss v. Maine Turnpike Auth.，309A.2d 339.341(Me.1973).

[16]Hom v. City of Chicago， 87N.e.2d 642，646(III.1949)，Cert.denied & appeal dismissed， 338 U.S.940(1950).

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責任編輯 劉鳳剛