論經濟法的范式

陳愛蓓

摘要：經濟法在基本范式上屬社會本位法，歸于新興的第三法域，它的利益主體是公共社會，是國家從社會利益角度參與、協調經濟、社會生活之法。明晰經濟法的范式，將為我國相關法律體系的完善，提供基本的思路。

關鍵詞：經濟法； 范式； 社會本位； 第三法域

中圖分類號：D922.29 文獻標識碼：Ａ 文章編號：1004-0544（2009）02-0095-04

20多年前，伴隨著我國改革開放的進程，經濟法應運而生，引起了我國法律體系及法學體系的重大變革。盡管傳統憲法、民商法、行政法、刑法等法律能從不同的層面，對市場經濟進行相應的調整，但是由于經濟法對經濟關系調整的直接性和其獨特的價值取向，經濟法仍然是政府管理經濟不可或缺的法律手段。當前，由于研究范式不清，學界對經濟法的研究逐漸陷入困境，但是在國家的治理理念中，融入經濟法的元素，政府運用財政、稅收、金融、投資等手段參與經濟生活，調控經濟秩序已是我國市場經濟建設不爭的事實。法律的產生和發展終究是要回應社會變遷的需要的，經濟法在其是否為獨立的法律部門的長期論爭中，取得了自身無法替代的地位。當代中國正處于轉型時期，經濟體制的改變，全球化時代的來臨，都使得研究經濟法的范式，明晰經濟法的立法理念，建構相應的理論框架，對于促進經濟的協調發展有了現實的意義。

一、 對經濟法社會本位性的解讀

范式是一種哲學方法論，由美國科學哲學家托馬斯·庫恩最早提出。庫恩認為科學界是由一個流行的范式所控制的，那個范式代表科學界的世界觀，它指導和決定問題、數據、理論的選擇，直到另一個范式將其取代。[1]因此，就核心內涵而言，范式是一種本位觀，包括基本觀念、基本目的、基本作用和基本任務等。這一方法論具有廣泛的應用價值。當前，范式理論也影響了我國的法律學界。以主體價值的選擇為標準，法律大致可以區分為三種范式，也即三種本位觀，國家本位、個人本位和社會本位。人們常常從“本位思想”出發去考察一個法律部門，確定其調整對象、范圍等問題。這種本位思想實際上包含著不同的利益觀，構成一個部門法區別于另一個部門法的主要標志，比以調整對象、調整方法等方法劃分法律部門，更為科學完善。國家利用法實現其政治統治，建立和維護有利于統治階級利益的秩序，這種價值取向的法就是國家本位的法；主張個人權利至上，個人利益神圣不可侵犯，將私法自治、契約自由等作為社會經濟生活的基本準則的法，就是個人本位的法；法律在維護私人利益的同時，強調國家對社會經濟生活的參與、協調和管理，以維護社會公共利益，注重社會整體發展的協調和均衡，是社會本位的法。

近代以來，崇尚個人自由的哲學思想和自由放任的經濟學理論是西方民主政治和法律體系的兩大理論支柱。社會信奉的主流理念是“干預越少的政府就是越好的政府”，[2]主張通過個人利益的獲得來反映社會公共利益的實現，與此理論相適應，許多國家實行的是自由放任的市場經濟，這種市場經濟導致了貧富懸殊、社會不公、經濟危機等一系列社會問題，嚴重破壞了社會經濟秩序。后來有學者稱此為“非人道的市場經濟”，“任意攔路搶劫式的市場經濟”， [3]批判的就是這種不加干預的自由經濟的弊端。19世紀末20世紀初，發達資本主義國家走向壟斷和社會化發展階段，私有制和自由主義經濟引起的各類社會矛盾激化，近代法律體系的局限性越來越顯露無疑。“為了減緩自由市場競爭的盲目性和破壞性，以期合理配置資源，資本主義國家則由治安警察國家過渡到行政國家，主動介入‘市民社會的‘私生活”，[4]期待能夠通過政府干預來實現社會公正。然而，政府自身也存在著無法克服的缺陷，如：政府行為并非永遠代表公共利益、信息不完全和政府能力有限、政府機構及其官員的尋租與腐敗等，“政府失靈”同樣不可避免。鑒于這些固有的缺陷，為了克服“市場失靈”和“政府失靈”這兩方面的問題，行政法、經濟法大量產生。此時，凱恩斯的國家干預經濟理論、龐德的社會法學、霍姆斯的實用主義法學、羅爾斯的社會正義論等社會法思想的學說，為推進法律對社會公益的關注，提供了支撐。西方國家經濟思想和政策的這種演變，展示市場機制和政府干預對經濟發展的作用，也表明兩者之間既可各顯其長，又能互相彌補，關鍵在于能夠通過一種良好的法律機制加以協調。經濟法就是志在處理好市場經濟與政府干預關系的法律，從思想淵源上說，法社會學的理論與經濟法的精神是十分吻合的。經濟法形成的社會根源在于由生產高度社會化引起的社會經濟調節機制和現代國家職能的變化。出于維護社會經濟總體結構和運行秩序的需要，一方面，經濟法干預私權，維護國家的利益；另一方面，經濟法奉行的最高準則是社會公共利益，維護市民社會的整體利益。經濟法的社會本位性就在于其以維護社會公共利益為基本目標。它在私法社會化和公法社會化的過程中形成，經濟基礎和思想理論基礎都有社會化的傾向，帶有社會法的特質，這也是經濟法的利益基礎。在經濟法領域，行政強制作為一種救濟手段，是針對個人、法人，乃至社會利益嚴重受損的情況而定的，在本質上講是對民事行為的一種矯正，是出于公共利益的需要，并非出于維護公權力行使的目的，這一點是非常明確的。經濟法的救濟措施仍然以經濟性補償為主。

當前，有人質疑經濟法的社會本位性，認為經濟法具有國家本位和社會本位的雙重屬性。事實上，法律的本位觀只是一種基本范式，是從法律的基本價值、目標、基本原則等概念出發確定的價值觀，并不是指其專注于某方面的利益而不牽扯其它。在個人、市民社會、國家三分天下的社會中，任何法律都會兼顧其他群體的利益，每一個法律部門的法律只能凸現一種利益目標，并同時關涉其它多種利益，這一點民法、經濟法乃至憲法都是類同的。在公私法合流的背景下，利益關系多元化，任何法律都不可能在真空地帶追求某方面的純粹利益。與此同時，每一個法律部門也不可能平行地保護和實現每一種利益，而只能首先保護和實現一種性質的利益。經濟法側重于從社會整體的角度來處理社會關系，其保護的社會利益的內容涉及經濟秩序和社會公德兩個方面，具體包括維護公共秩序和經濟秩序；促進社會資源的合理利用；公共道德的維護；保護社會上弱者的利益等。這部分利益的主體是公共社會，因此是一種整體利益，包括了國家、地方、集體和個人利益相互促進、相互制約的聯系。獨立于個人、集體和國家。基于此，經濟法在基本范式上應屬社會本位法。當然，經濟法強調的社會本位，并不是把社會利益絕對化，而是倡導將經濟個體的行為，統一于整體經濟的運行之中，平衡個體利益和社會利益。畢竟，自由競爭與宏觀調控都是社會公共利益的重要組成部分，也是市場經濟的共同基礎。同樣，經濟法具有對抗公權力的特性，這也是經濟法社會本位理論的一部分。由于國家調節也有其潛在的缺陷，會造成市場信息的失靈和經濟遲滯。因此，經濟法的目的是促使國家公權力有節制地朝著有利于社會利益的方向行使，防止以國家名義侵犯經濟個體的利益。美國法學家埃德加·博登海默（Edgar Bodenheimer）在他1974年出版的法學名著《法理學、法律哲學與法律方法》中就曾指出，法律試圖通過把秩序與規則引入私人交往和政府機構運作之中的方式，在兩種社會生活的極端形式（無政府狀態與專制政體）之間維持一種折衷或平衡。似乎也沒有一個社會能夠消除公共利益的理念，因為它植根于人性的共有成份之中。正義提出了這樣一個要求，即賦予人的自由、平等和安全應當在最大程度上與共同福利相一致。[5]這種正義觀的改進，正是對現代經濟法的產生及其社會本位性的最好注釋。

二、 第三法域與經濟法

目前，我國的社會學、政治學學界借鑒國外學者的研究成果，提出了“第三部門”這一前沿命題。認為在現代社會，人們的社會活動大致可以劃分為三大領域，即政治活動領域、經濟活動領域和社會活動領域，與此相適應，社會組織也可以分作三類，即政府組織、營利組織和非營利組織。如果說政府組織是第一部門，營利組織是第二部門，那么，第三部門就是各種非政府和非營利組織的總稱。也就是說，第三部門是介于政府和企業之間的各種社會組織。這種社會組織在一定程度上彌補了政府和市場調節功能的缺陷，起到政府與市場不能起的作用。[6]如今，我國市場結構中第三部門的盟生和崛起，說明社會性力量已經顯示出它在國家和市場之外的發展空間，學界的研究也顯示，當前社科領域對社會問題的關注已經逐步將注意力放在政府體制之外的社會利益空間的擴展上。

回應社會學和政治學的研究，法學界也有第三法域的概念。有學者提出，“關于社會團體的法律地位，行政法理論將其抽象為行政相對人，民法理論將其定位于社團法人或不具有法人地位的其他組織，二者對其調整都存在缺陷。由于社會團體代表了獨立于國家利益、私人利益之外的第三利益---社會利益，由屬于第三法域的經濟法進行調整優先。”；還有學者認為，“以‘市民社會-團體社會-政治國家的三元社會結構為基礎的‘私法-社會法-公法的法律三元結構論，有助于解釋法律之變遷與法學史上的若干新現象。”[7]這些觀點都是從社會發展的視角，解釋第三法域產生的。通俗地講，如果要劃分三個法域，那么第一法域當屬以國家本位為特征的公法；第二法域是傳統的私法，以個人本位為特征；第三法域則是兼具私法和公法因素的經濟法。三個法域有著不同的制衡機制。私法以平等主體作為制度設計的前提，貫徹意思自治的原則。公法以不平等主體作為制度設計的前提，在實體法中強調了國家權力以及權力與義務的統一，在程序法中強調權力與權利的平衡。經濟法以社會整體利益為本位，這種社會整體利益顯著區別于國家利益。國家作為一個特殊的社團，有自己的特殊利益，國家利益不僅不等同于社會整體利益，有時反而會損害社會整體利益。國家行為中比較難處理的政府運用價格管制、許可證、關稅、政府采購等行政權力都會造成經濟不公，損害社會利益。經濟法所維護的社會公共利益以經濟生活領域內的社會公平為核心。追求實質公平是經濟法與民法的主要區別之一，經濟法不僅在經濟機會上保證各主體平等，更具體到各主體差別中，要求結果相對公平。經濟法的制度設計以社會理性的實現為歸依，其調整的對象，如雇主與雇工、生產者與消費者、大企業與中小企業之間的關系，表面上是平等的，但實質上卻是強勢主體與弱勢主體之間的關系。因此，往往采取傾斜立法，以使其平衡。對這類關系，除了國家干預之外，勞動者、消費者、環保者等團體組織可以成為弱勢主體的代表與強勢主體交涉，這種團體介于政治國家和市民社會之間，由于本身兼具公、私的特征，近代私法或公法很難對其進行有效的規范，具有社會法特質的經濟法于是填補了其中的空白。當前，隨著市場經濟的發展，社會中間層的力量會不斷壯大，我國經濟法調整對象的這種社會本位性也將逐漸清晰化。

在法律體系的架構中，西方國家的經濟法，是在19世紀末20世紀初，政治國家與市民社會的融合中出現的。當時，產生了反壟斷法、反不正當競爭法、消費者權益保護法等一系列兼具公、私法性質的法律，私法的公法化導致二元法律結構轉變為三元法律結構，法律整體的發展與社會發展同步，脈絡非常清晰。我國的過程則不同，我國的經濟法是在計劃經濟向市場經濟轉軌時制定的，是特殊時期出現的一種特殊的法律現象，由于直接從公法一元的法律結構過渡到三元法律結構，部門法之間很多的沖突都沒能有效理清。當前，社會學的研究成果表明，改革開放30年來，中國社會結構已經并仍要發生重大變遷，這種變遷是積累性的，也是革命性的。它主要表現在國家與社會關系總體性的分化，即改革前重國家、輕社會的模式已經改變，一個相對獨立的社會開始形成。[8]這是市民社會的發育過程，社會、個人、國家的多元關系逐漸成為一種客觀趨勢，表現在法律上，便是在出現合同法等典型的私法的同時，也產生了反壟斷法、消費者權益保護法、環保法等屬第三法域的經濟法。經濟法主張以社會為本位，兼具公私法的性質。細化下來，側重點可分為社會公利與社會公益兩部分。按照我國當前學界主流的觀點，經濟法的體系分為經濟組織法、宏觀調控法和競爭法三部分，遵循的是經濟關系的內在邏輯。[9]無論在調整對象、運行機制、法益目標和評價效果上，經濟法都突出表現為遵循經濟規律對社會公共利益的促進，是政府直接參與和強力干預經濟生活的產物，帶有公共目標性和人文關懷性的社會公益性。諸如，強調人與自然和諧相處的環境保護問題；可持續發展和代際公平問題；主張社會安全與保障的勞動、社會保障體系的建立問題、促進社會基本生活條件的改善與發展的衛生文教問題以及倡導社會傳統和公序良俗的婦女、兒童、病殘人員的特殊保護問題等。經濟法所維護的社會公平，不是一次性可以完成的，而是通過較長的糾偏和改正的過程完成的。從個別角度觀察，可能會有不公平現象的存在，但從社會整體的角度來看，則是有利于整體經濟發展以及社會良好秩序的形成和發展的。

三、 我國經濟法完善的進路

上世紀80年代，我國法學界一般將民法看作是調整商品經濟關系的法律。但是，由于民法的私法性質與政府主導的經濟改革難以完全融合，當時的行政法又致力于解決行政架構內的問題，對經濟現象缺乏關注，經濟法的產生便及時規范了政府與市場之間的某些空白地帶。作為社會主義市場經濟法律體系的重要組成部分，經濟法在賦予政府權力和限制政府權力以及推動市場化方面發揮了重要的作用。然而，體制轉軌時期出臺的經濟法又存在著許多不足，一方面，該出臺的法律沒有及時出臺，造成無法可依。該修改、完善或廢止的法律不能及時得到修改、完善或廢除，與現實社會生活嚴重脫節的法律仍在適用；另一方面，由于沒有明確的研究范式加以引導，我國經濟法內在的邏輯比較混亂，與民法、行政法之間摩擦較多。時至今日，我國經濟法的體系還是很雜。市場主體法沒有與傳統的商法區分開來；競爭法又混雜著民法的侵權責任、行政法的行政處罰及行政訴訟法中的程序規則；宏觀調控法中的計劃法、統計法，財稅法、金融法等相關法律盡管都稱為經濟法，但行政管理的色彩濃郁。法律之間不配套，甚至沖突、不協調的現象時有發生。一些部門和地方在立法過程中，帶有明顯的保護地方利益、部門利益和壟斷利益的特征，立法謀私的現象突出，直接導致了區域性壟斷和不公平競爭等。

隨著市場經濟體系的確立，我國經濟法面臨整合的問題。由于立法背景有別，這個整合的過程沒有什么現成的版本可以參照，過多地移植西方的經濟法律制度并不可取。在西方，經濟法是民商法的補充，是為了調節市場經濟中的“市場失靈”與“政府失靈”；在我國，經濟法則是為了促進市場經濟體制的建立與完善，與民法、行政法等共同發揮作用。我國的市場經濟發育不完全，自由競爭的弊端沒有得到充分的展現，市場經濟對經濟法的要求不如西方一般迫切。商品經濟的發展又促使個體主義思想逐漸成為學術思想界的主流，經濟的社會本位主義理念與中國社會日漸蓬勃的個體主義思潮是有沖突的。由于我國早期的經濟法是行業部門法，它表現為我國各個行政主管部門的部門規章。無論是《鐵路法》、《公路法》、《民用航空法》、《郵政法》，還是《商業銀行法》、《證券法》、《保險法》，都帶有明顯的行業保護色彩。在轉軌時期，我國制定的許多行業保護法與英美國家傳統的經濟法精神是背道而馳的，我國的經濟法在許多方面不是禁止壟斷，而是鼓勵和保護壟斷，體現的是以行業分割為特征的新型的利益均衡關系。當前，依法實行行業監管的銀行、電力、電信以及事實上具有獨占地位的鐵路、鹽業、石油、煙草等行業，往往通過限制市場準入和相關的定價措施實施壟斷經營，這些行業往往也是社會腐敗的重災區。我國的利益分層是以行業為出發點的，更多地體現為不同行業之間的法律關系。因此，以西方國家反壟斷法作為中國經濟法研究的邏輯起點，必然會出現大的偏差。研究和完善我國的經濟法應當回歸到行業法的本源上來，以分析行業法為起點，明確各方的利益關系，完善政府調控行為的程序規則，這是與西方經濟法的本質區別。

新的經濟國家時代，市場經濟也已與過去大相徑庭，我國的經濟法在市場經濟的建立與完善過程中，應建立適應我國經濟國家要求的市場經濟體系，實現社會整體利益的最大化。具體而言，經濟自由的原則是必須把握的。經濟法以社會整體利益為最終歸宿，而社會的基礎是個人，個人的權利應得到充分的尊重和保護。為了能在有序化的經濟狀態中保持經濟的活力，經濟法不能把經濟管死，它應當為自由而干預、限制，如果把經濟法放到與個人利益對立的國家本位上，就會影響經濟自由。當前，我國的中央政府在宏觀調控中，財稅手段、金融手段頻繁使用。為了配合中央政府的宏觀調控政策，國家出臺了一系列的法律規范。這些法律規范帶有現代市場經濟國家宏觀調控法的雛形，但還沒有真正反映現代經濟法經濟自由的基本精神。以財政和稅收法為例，英國的稅收革命催生了憲政制度，實現了宗教勢力與封建貴族階層、封建貴族階層和廣大有產者之間的利益均衡。美國的稅制改革不但理順了聯邦與各個州之間的關系，而且建立了現代科學的預算制度，保證了基本的經濟自由。中國雖然有《預算法》，但這個《預算法》帶有強烈的行政色彩，沒有體現社會本位法應有的利益均衡的理念。從操作層面來看，由于對預算編制者的權利和義務規定不具體，因而在實施過程中不能真正體現不同階層、中央和地方之間的利益分配關系。《預算法》的階段性和臨時性特征充分體現了我國經濟法的基本特征。經濟法是國家調節經濟之法，體現著當然的國家意志。但是，國家意志有時卻很難真正體現民意和保證公正，這里面的出入在于國家也有自身的利益滲雜其中。因此，突出社會本位的利益均衡理念，維護經濟自由、完善經濟法，是我國市場化和法治化建設面臨的首要任務。很多經濟法律都需要隨著政治體制改革的深入，逐漸加以調整和完善。新近實施的《反壟斷法》，同樣面臨這樣的過程。這部法律的出臺經歷過多次反復，立法博弈是迄今少有的。但是，《反壟斷法》最后的核心仍然是反經濟性壟斷，而不是公眾寄于熱切期盼的能夠針對具體國情的反行政性壟斷，對行政性壟斷，《反壟斷法》的態度是折衷的。一方面肯定了管制行業的獨占地位，規定對于關系國民經濟命脈的行業，國家對其經營者合法經營活動予以保護；另一方面又禁止經營者濫用市場支配地位，借控制地位損害消費者利益。對涉嫌壟斷行為罰款的標準也設得比較低，遠不能與美國等西方國家相提并論。因此，能否起到應有的制裁效果，有待檢驗。不同的經濟主體在利益上的差異是不可避免的，經濟法的效率在于創造社會整體的效率，完善的經濟法律體系要能從利益機制上加以調整，實現結果的正義。當前我國政府的經濟、行政權力在國家經濟建設起著核心作用，社會經濟需要國家調節，而國家調節需要有法可依和依法進行。這包括依靠財政、稅收杠桿調節收入分配、完善社會保障體系，防止部分主體擁有資源過多造成浪費，保證經濟發展從非均衡向均衡轉變；以及通過規范市場秩序，協調社會發展的公平和效率之間的關系等。但是，國家權力在經濟社會領域也有一個作為和不作為的問題，社會權力要真正進入經濟法調整的領域，國家權力在一些領域的退出也是必要的。西方學者認為，“何時干預——為何干預——如何干預——干預多少，取決于各自國情與文化傳統的差異”。[10]因此，政府對國民經濟管理的模式如何，也是因時因地而異的。

由于經濟法維護的是市場主體生存和發展所必須的社會公共利益，但涉及到具體情況下如何界定社會公共利益，卻難有明確的標準。對諸多事務，政府是否應當干預以及如何干預都不是某個人或某些人能夠決定的。因而，程序性的民主協商機制的建設便很重要。讓更多的利益相關人參與決策，能夠相對妥善地對政府干預行為的合法性做出判斷，這也是政府干預必須的正當性基礎。這有賴于社會利益代表機制和相應的社會整體利益參與、表達機制、公益訴訟制度的完善等。

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責任編輯 劉鳳剛