論我國法官釋明權

董　震

摘要：法官釋明權已經成為現代民事訴訟法中不可或缺的制度之一，對于維護司法公正，提高司法效率起著極為重要的作用。我國在民事訴訟模式的改革過程中，必然需要引入釋明權制度。通過對釋明權的含義、性質及價值的充分認識，構建立足于尊重當事人訴訟權利，維護當事人訴訟地位平等的釋明權制度，有助于推廣程序正義精神。

關鍵詞：釋明權； 當事人主義； 價值平衡

中圖分類號：D925.1 文獻標識碼：Ａ 文章編號：1004-0544（2009）02-0103-03

一、 釋明權的含義與種類

（一） 釋明權的含義

法官釋明權是指當事人的主張不明確或者有矛盾、不正確或者不充分時，法院可以依據職權向當事人提出關于事實及法律上的質問，促請當事人提出證據，以查明案件事實的權能。通常認為，釋明權的行使限度一般為尊重當事人的處分權和辯護權，也就是不能超越當事人處分的自由范圍，也不能超越當事人主張和提出訴訟資料的范圍。[1]

（二） 釋明權的種類

關于釋明權的種類，依據法官對待釋明的態度不同，可將其劃分為積極的釋明權和消極的釋明權。

1. 積極的釋明權。主要是指法官提示當事人提出應該主張而沒有主張的事實或指導當事人就某個問題進行舉證。

積極的釋明權與當事人主義主張的辯論原則存在一定的矛盾。在當事人主義的辯論原則下，當事人應該主張的事實無論因為何種原因沒有主張，法院均可根據其主張責任判定他敗訴。但在職權主義看來，當證據表明已經存在當事人一旦主張就可能獲得支持的事實、但因其不懂得而未提出的情況下，如果僅僅因為當事人沒有主張即判定其敗訴，就隱含著失去了實體公正的原則。而且當事人之間的實力并不總是旗鼓相當，如果只有一方有律師代理，就容易導致法律上對立不對等的局面，雙方的辯訴能力就有可能失衡。所以法官應當行使釋明權來幫助較弱的一方提出主張和證據，避免給實力不均等的當事人造成實質上的不公正。

2. 消極的釋明權。法官通過詢問當事人，以理解當事人的意思。例如當事人的陳述不清楚或主張不明確時，通過釋明使其清晰的表達意思。

消極的釋明權關系到當事人與法官的意思溝通。這種溝通的質量決定了訴訟本身的質量。為了使交流和溝通進行得順利而且充分，就需要雙方當事人和法官在同一個基本框架內對話。如果法官不理解就難以確定訴訟對象，也難以形成裁判所需要的事實。如果當事人方不理解就難以對應有效的反駁，或者由于意思誤解造成表達混亂。所以法官要通過詢問來“過濾”當事人的主張。另一方面，法官依據什么樣的法律框架來審理本案也應該為當事人所充分理解，如果法官的法律觀點不為當事人所知，就可能把當事人沒有在意的事實與證據用作判決的基礎，從而導致對當事人的“不意打擊”。

除此之外，亦有依其他標準將釋明權做不同分類，如程序釋明，實體釋明，法律釋明等。

二、 釋明權的性質與價值

（一） 釋明權的性質

圍繞法官釋明權的法律性質，理論界和司法實務界存在諸多觀點：一是權利論。在德國早期，法官釋明被認為是一種權利，因此出現了“釋明權”術語，現在也有學者認為釋明權是法官的訴訟指揮權。二是義務論。有學者認為，最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》對法官釋明權使用了“應當”一詞，即法官“必須”為說明和告知行為。因而從實質意義上說，釋明是法官的義務。三是權利兼義務論。釋明既是法官的權利，又是法官的義務。即從法院職權的角度來看，釋明是法官干預訴訟的權利；從保護當事人訴訟利益的角度來看，釋明又是法官的義務。四是轉化論。日本學者谷口安平認為，法官釋明在某一程度內是義務，在該程序之上就轉化為權利，而再超過一定限度，將變成違法（違反辯論原則）。[2]五是權力兼權利、義務論。有學者認為，法官的闡明既是權力、又是職責，既是權利、又是義務，法官不能也無權隨意放棄，違反職責或不作為都可能導致上訴時的審查和校正。當今大多數國家的立法都逐漸偏重法官義務，強調法官應當為適度的釋明行為，以保護當事人訴訟利益和提高司法效率。

目前，第三種觀點為學者所廣泛接受，一方面義務屬性體現了釋明權的必要性，同時權利屬性也表明在訴訟過程中法官對釋明權行使的范圍和程度具有一定的自由度。

（二） 釋明權的價值

一般認為，釋明權的價值主要體現在保證當事人訴訟地位平等以實現公正和提高司法效率兩個方面。

在大陸法系國家的民事訴訟活動中，法官扮演的是“指揮官”角色，具有對訴訟程序的一定控制權力，處于積極主動的地位。法官釋明權制度體現了這種訴訟模式的特點，即法官在一定程度上可以干預當事人享有的訴訟權利義務。尤其在市場經濟不是很發達的國家，在不推行律師強行代理制的條件下，當事人往往是自己在法庭上維護權利，這就產生了當事人之間訴訟能力差異和當事人與法官之間信息不對稱的問題。當事人雙方之間的地位、身份、職業及專業知識背景的差異，可能影響到他們訴訟權利的發揮，進而決定訴訟的勝敗。當事人可能會將自己了解的案情及與之相關的前因后果和盤托出并提供相應資料，而法院所審查的只是具有法律意義上并且與本案相關的事實與證據，兩者之間可能發生錯位。因而由于法官與當事人之間法律背景的懸殊，使得法官釋明權的存在有一定必要。為避免當事人因弱勢地位而不利于維權和出于提高訴訟效率的目的，法律賦予法官一定的釋明權，以促使當事人朝著有利于自己的方向陳述事實和提供證據，減少不必要的“濫訴”。

在采取當事人主義、法官必須嚴格被動地恪守司法中立原則的英美法系國家，原本是不應當出現法官干預當事人訴訟現象的。但長期的審判實踐使英美法系國家的法官和學者都認識到，絕對的、不摻任何干預的當事人主義會帶來“訴訟冗長和浪費司法資源”、“過分注重形式而忽略實體正義”等問題。由于訴訟程序的不斷改革，英美法系主要國家受大陸法系的影響，在訴訟過程中強化了法官的程序管理和控制職能。這些國家的法官釋明權主要體現在審前程序。如美國《聯邦民事訴訟法規則》第16條第3款規定：在審前會議中，法院可以采取相應的行為商議下列問題：（1）爭點的明確和簡化，包括無根據的請求或答辯的排除；（2）補正訴答書狀的必要性與妥當性等，即在審前程序中，法官可以通過一定的行為控制程序。在英美法系國家，法官釋明權是當事人主義的一種例外，也可以說是對其的恰當補充，目的在于減少當事人辯論主義之弊端，發揮法官主持審判之作用。

盡管大陸法系和英美法系對于釋明權的價值取向略有不同，前者側重于維護當事人之間訴訟權利的平等，后者則側重于司法效率的提高，但是隨著兩大法系的不斷變革和相互學習，特別是庭審模式的變化，其間的差異正在逐步減小。釋明權發展至今，已經不僅僅是某一種訴訟模式的補充，而是成為民事訴訟程序不可或缺的內容，甚至到了“沒有釋明權，民事訴訟制度便不能按照他們所預定的目的運行”的境界。[3]

三、 我國釋明權制度的構建

（一） 我國現行民事訴訟制度中的釋明

目前，我國尚未確立關于釋明權的制度。最高人民法院在2001年發布的《關于民事訴訟證據的若干規定》中第一次明確提出了法官具有說明義務，通常學界將其理解為釋明義務。[4] 但是這里的釋明并不等同于釋明權。釋明權制度的建立仍需要對釋明的內容、范圍、行使的方式以及違反釋明權制度的法律后果等加以明確。

當然，沒有確立釋明權制度并不等于就沒有釋明。事實上，在司法實踐活動中，法官不可避免要對當事人就訴訟的相關問題加以告知或詢問，而關于法官（法院）應當告知當事人相應權利的條文也散見于諸多民事訴訟立法中。這些都是釋明權在我國民事訴訟中實際應用的體現。

（二） 我國構建釋明權制度的意義

當前，我們在民事審判方式改革中所選擇的訴訟模式是當事人主義，改革的核心是落實辯論主義原則，尊重當事人的處分權。但是，當事人主義并不等于當事人主導訴訟，法官完全處于消極中立角色。事實上，我們吸收借鑒的應是當事人主義中尊重當事人對訴訟實體內容的決定權，尊重當事人處分權的做法，而在訴訟程序上，我們仍要堅持法官的訴訟指揮權。[5]

從司法環境來看，我國公民平均文化素質較低，法律意識較差，依靠政府和司法機關解決糾紛的思維仍然根深蒂固。我國目前未實行律師強制代理制，一方面律師數量不多，另一方面當事人聘請律師的經濟能力差別很大，而法律援助制度尚不完善，這些因素不可能在短期內完全解決。因此在我國社會文化和經濟背景仍不具備完全實行當事人主義模式的條件下，現行司法體制中的當事人仍然要在相當程度上依賴法官和執法者。如果法官完全放開對訴訟程序的控制和干預，那么當事人將無所適從，盲目訴訟和對判決的疑惑只會導致當事人上訴、上訪案件的增多和公民對人民法院的不信任，造成訴訟重復和不公。如果當事人僅僅因為法律知識欠缺而沒有提出正確主張，或者沒有進行有針對性的舉證遭致敗訴的話，亦明顯有違訴訟公正的原則。同理，在一方有律師甚至名律師代理，而另一方勢單力弱，在訴訟上明顯處于劣勢并影響辯論能力時，法官就有必要探求當事人的真實意思，引導當事人舉證，避免雙方力量的失衡，這無疑也是程序正義的應有之義。因此，以法官釋明權對訴訟程序的控制和對當事人訴訟行為的干預也就成為必需。

同時，釋明活動的實質是法院與當事人之間一種信息交流活動。這種交流，既讓當事人受益，使當事人對其訴訟行為產生合理的行為預期，避免出現訴訟突襲現象，防止不公正結果的發生。也因法官的心證趨于公開化而能獲社會的正面評價，減少不必要的訴訟拖延現象，從而在維護司法公正的同時促進訴訟效率。

此外，如前文所述，釋明的相關規定已經散見于民事訴訟立法中，法官在司法實踐中也不可避免的進行著釋明活動，因此有必要在法律上明確規定法官的釋明權，使法官明確自己在民事訴訟中應有的權能及所處的角色地位，明確釋明權的行使。

（三） 我國構建釋明權制度的設想

1. 釋明權制度遵循的核心原則

釋明權制度應當以維護當事人訴訟地位平等，尊重當事人訴訟權利為核心原則。程序控制與司法中立的平衡是釋明權制度構建的核心。程序控制的主要目的在于減少和避免濫訴，以及訴訟中的盲目行為，從而提高司法效率。司法中立，其主要目的是為了實現司法公正。效率和公正同為司法追求的價值目標，兩者也是對立統一的關系，過度的偏重一方，都會是司法失去其本意。

釋明權作為一項重要的程序控制的手段，在民事訴訟制度面向當事人主義改革的過程中，必須要排除超職權主義思維模式的干擾。但是，考慮到我國的司法環境，大量的訴訟當事人法律知識匱乏，需要法官進行有效的指導，以使得訴訟程序順利的展開。這使得釋明權在我國的現實背景下具有起了保障當事人權利，維護當事人訴訟地位平等的重要意義。這就提供了程序控制和司法中立在釋明權構建上的一個平衡點，即對當事人訴訟權利的保障。司法中立是在法官與雙方當事人之間構筑一個等腰三角形，但它的前提條件是雙方當事人訴訟地位的平等，在辯論主義原則中，還包括了訴訟能力的平衡。而釋明權的有效行使恰好從另一個層面推動了司法中立的實現。

因此在我國構建釋明權制度，應當從維護當事人訴訟權利的平衡出發，以維護當事人的訴訟地位平等為根本原則，從而實現程序控制與司法中立的平衡。

2. 釋明權制度的限度

有的學者認為，釋明發揮作用的邊線應當從其與辯論原則的關系中劃定，釋明的行使應當以不至于損及辯論原則在當事人主義的訴訟機制中的正常存在和保證其恰當發揮“決定、形成審理對象”的作用為限。筆者認為，法官釋明權的根本原則既然定義于“保持當事人的平等訴訟地位”，那么其行使的限度就應當是以不損害當事人處分自由權利為前提，包括對當事人正當的、或不正當的訴訟行為及其法律后果的指導、發問、提示、告知等表現為作為或不作為等形式的廣泛釋明事項。一是應當規定必須行使釋明權的情形。特別是對不為釋明行為可能損害當事人合法訴訟利益的情形，明確規定此時法官不行使釋明權即為失職。如在雙方力量懸殊時所作的釋明、對自認的釋明、舉證要求和舉證失權后果的釋明等。二是界定法官行使釋明權的范圍并作為法官行使該權能的依據，如法律規定的訴訟風險提示、變更訴訟請求提示、補充舉證提示等。三是規定釋明超過必要限度的責任，制約法官無限制地釋明 。當然，立法不可能窮盡所有行使釋明權的情形，在司法實踐中也需要法官依原則性規定予以裁量之，并作為對法律規定的有效補充。但對違反司法中立原則、構成故意或重大過失而偏袒一方當事人的違法釋明行為，法官應當承擔相應的法律責任。釋明是在尊重當事人的辯論主義和處分權主義的原則下進行。法官的釋明必須控制在一定的尺度內，以必要為限度，如果當事人的陳述或主張已經清楚、完整，或當事人自己已經意識到這一點，則無需釋明。只有當事人的主張及陳述不明確、不充分或不適當，提供的材料不充分，當事人對訴訟程序不了解的情況下才可行使，同時法官行使釋明權應以探求當事人的真意，尋求當事人陳述和訴訟的本意為目的。以適度為準則，也即使當事人足以清楚法官的意圖。當事人是否補充、更正、完善，則屬于當事人自由處分的范圍，法官不能代替當事人做決定。通過釋明，目的是使當事人的訴訟能力達到民事訴訟程序所設定的一般水平上，也即使雙方當事人的訴訟能力基本平衡并使弱勢當事人的訴訟能力達到一個當地普通當事人的訴訟能力水平為限度。

3. 釋明權制度的內容

（1）立案受理階段的釋明

在立案受理階段，法院主要是對案件是否屬于法院立案管轄的形式要件進行審查，因此，釋明內容主要包括，當事人的適格，案件的主管和管轄，起訴書中的事實、理由及訴訟請求是否清楚明確，以及其他當事人須知的訴訟相關問題。該階段的釋明主要起到了保護當事人訴權的順利行使，減少當事人的訴訟成本，同時避免因為起訴的不當，導致一些訴訟程序的重復運行，從而節約司法成本的作用。

（2）庭前程序階段的釋明

庭前程序階段，與當事人相關的主要程序包括兩個方面，一是舉證行為，二是申請回避。證據交換，包括舉證和證據交換兩個方面，有鑒于公民法律知識相對匱乏，因此有必要在法院的有效指導下進行舉證行為，明確其舉證責任，舉證的范圍、內容，增強當事人舉證的針對性，[3]并使當事人充分知悉由舉證責任可能引發的法律后果。防止因當事人不知或不理解而承擔不利后果。但是，法院在舉證行為的釋明上，應當以引導進行，主要通過修正當事人的不當證據，告知當事人舉證不力的法律后果來促使當事人積極舉證，防止法院超越中立，代替當事人舉證，影響司法公正。

申請回避，對于未來庭審階段的程序公正性有著重要的影響，因此，法院對當事人釋明其所擁有的訴訟權利和法律后果。

（3）庭審階段的釋明

庭審階段的釋明主要體現在法庭調查和法庭辯論兩個階段。在法庭調查階段，當事人對證據的證明力等問題進行相互質證。釋明主要通過法官對當事人質證行為的提示引導而開展。而在法庭辯論階段，法官通過釋明，提示當事人圍繞案件爭議焦點合理闡述觀點，在相互間進行辯論。防止當事人因為訴訟技巧的缺乏而在辯論過程中自說自話，使辯論完全變成各自陳述，而失去辯論階段應有之意。

參考文獻：

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責任編輯 劉鳳剛