銀行要防范浮動抵押風險

浮動抵押制度是英美法系國家在判例的基礎上創設的擔保制度，后被大陸法系國家借鑒和吸收，現已被世界上許多國家和地區所采用。為了解決中小企業貸款和農民貸款難問題，促進融資和發展經濟，我國《物權法》進一步完善了擔保物權制度，引進了浮動抵押制度，其中第181條規定，企業、個體工商戶、農業生產經營者可以將現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品設定浮動抵押。實踐中，借款人雖有浮動抵押融資需求，銀行卻一直沒有辦理過浮動抵押貸款業務。浮動抵押存在哪些法律風險、如何有效降低銀行接受浮動抵押擔保的風險，便是本文要討論的問題。

浮動抵押的含義與特征

《物權法》第181條規定：“經當事人書面協議，企業、個體工商戶、農業生產經營者可以將現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就實現抵押權時的動產優先受償。”第189條規定：“企業、個體工商戶、農業生產經營者以本法第181條規定的動產抵押的，應當向抵押人住所地的工商行政管理部門辦理登記。抵押權自抵押合同生效時設立；未經登記，不得對抗善意第三人。依照本法第181條規定抵押的，不得對抗正常經營活動中已支付合理價款并取得抵押財產的買受人。”第196條規定：“依照本法第181條規定設定抵押的，抵押財產自下列情形之一發生時確定：（一）債務履行期屆滿，債權未實現；（二）抵押人被宣告破產或者被撤銷；（三）當事人約定的實現抵押權的情形；（四）嚴重影響債權實現的其他情形。”

按照上述規定，浮動抵押是指為了擔保債務的履行，企業、個體工商戶、農業生產經營者不轉移抵押物的占有，以其現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品設定抵押，債務人不履行到期債務或發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就實現浮動抵押權時的抵押物價值優先受償。

浮動抵押的特征為：

浮動抵押的主體為企業、個體工商戶、農業生產經營者。

浮動抵押的設押財產范圍僅限于生產設備、原材料、半成品、產品這四種動產。

浮動抵押設定后，在約定或法定的抵押物確定事由發生前，抵押物處于不確定狀態，抵押人在日常經營范圍內處分財產不必經抵押權人同意，抵押權人對抵押財產無追及的權利，只能就約定或法定事由發生后確定的抵押財產價值優先受償。

浮動抵押設立應當符合的基本要件為：

設立的主體要求。設立浮動抵押的主體為企業、個體工商戶、農業生產經營者。除了上述主體之外的其他主體如國家機關、社會團體、事業單位、非農業生產的自然人不可以設立浮動抵押。

設立的標的物限制。設立浮動抵押的財產限于生產設備、原材料、半成品、產品，且僅限于這四種動產。

設立形式的要求。設立浮動抵押要經當事人的書面協議，協議可以包括擔保債權的種類和數額、債務履行期間、抵押財產的范圍、實現抵押權的條件等。在我國是不承認口頭形式訂立的浮動抵押協議的。

浮動抵押設立的登記。浮動抵押權的設立須簽定抵押協議并向抵押人住所地的工商行政管理部門辦理抵押登記。如抵押人以其現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品設定抵押的，在登記時須注明“以現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品設定抵押”；如僅以其現有的以及將有的產品設定抵押的，在登記時須注明“以現有的以及將有的產品設定抵押”。浮動抵押登記不須詳列抵押財產清單。

浮動抵押的效力。浮動抵押實行登記對抗主義，即浮動抵押的設立自抵押合同生效時抵押權成立，非經登記不得對抗善意第三人。

浮動抵押的主要法律風險

抵押主體過于寬泛的風險。英國將浮動抵押主體限制為公司。日本則更為嚴格，僅限于股份公司。我國《物權法》規定的設立浮動抵押的主體比較寬泛，包括企業、個體工商戶、農業生產經營者。這樣，公司企業、非公司企業、三資企業、個人獨資企業都可以被包括到企業這個范圍內；而農業生產經營者既包括農村承包經營戶，也包括其他從事農業生產的經營者。立法者從社會融資的需要出發是值得肯定的。但是在擴大了主體范圍后，其弊端也是顯而易見的，因為抵押人范圍的擴大往往會增大抵押權人的受償風險。以個體工商戶、農業生產經營者為例，一是我國個人征信系統尚未完全覆蓋全部自然人，有關個體工商戶、農業生產經營者的信用信息很難，其守信狀況抵押權人很難判斷；二是農業生產經營者設押的動產大多屬于農業生產資料，抵押物性能、質量穩定性比較差耗損比較大；三是目前對個體工商戶、農業生產經營者的財務狀況及經營狀況的真實情況還沒有有效的獲取和審計手段，難以做到有效監督，如果其惡意處分財產，抵押權人是很難及時發現的。又以中小企業為例，一些中小企業信息披露制度不健全、企業財務制度不規范和不透明，抵押權人很難獲得比較真實可靠的企業財務狀況和經營狀況信息，對其不屬于日常經營活動處分財產的行為很難及時發現。這些情況都會給抵押權人權利實現帶來不利影響。

抵押物范圍過窄風險。各國對浮動抵押的標的沒有限制，設押財產通常規定為企業的全部財產或部分財產。我國《物權法》規定可設定浮動抵押的財產只限于動產中的生產設備、原材料、半成品、產品這四種，除此之外的動產、不動產、知識產權等無形資產均不得設定浮動抵押。而且就設押的這四種動產而言，按照《物權法》條文理解，抵押人和抵押權人書面協議既可以將現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品這四種動產集合抵押，也可以將其中的一種動產抵押；即使以其中一種動產抵押，也可以是以該類動產的一部分抵押。抵押人采取不同的抵押物組合，抵押物價值相差就很大了，對抵押權人權益的保障程度也是不同的。

抵押物浮動風險。一是在浮動抵押期間，抵押物處于不確定狀態，抵押人在日常經營范圍內處分財產不必經抵押權人同意，只有約定和法定的實現抵押權的條件成就時，抵押財產才確定；二是抵押人在日常經營范圍內處分的財產，抵押權人對處分財產無追及的權利，抵押期間新增的財產要作為抵押的財產，抵押人僅就實現抵押權時確定的抵押財產享有優先受償的權利。由于浮動抵押的浮動性特點，受抵押人經營狀況及日常經營處分行為的影響，抵押權人實現抵押權時確定的抵押財產與設立抵押權時的財產往往不會相同，甚至抵押物價值差別會很大，這也給抵押權人帶來了風險。

浮動抵押屬于擔保功能比較弱的一種抵押擔保方式。按照抵押物是否浮動劃分，抵押擔保分為浮動抵押與固定抵押。與固定抵押相比，浮動抵押擔保功能要弱：第一，浮動抵押的設押財產范圍僅限于生產設備、原材料、半成品、產品這四種動產。固定抵押設押財產范圍既可以是動產也可以是不動產。第二，浮動抵押設定后，在約定或法定的抵押物確定事由發生前，抵押物處于不確定狀態即浮動的，抵押物價值也不便估量。而設定固定抵押，抵押物不能是未來的財產或未經特定化的財產，抵押物必須是現存的、特定的，抵押物價值是可以估量的。第三，浮動抵押期間，在約定或法定的抵押物確定事由發生前，抵押人在日常經營范圍內處分財產不必經抵押權人同意，抵押權人對抵押財產無追及的權利，只能就約定或法定事由發生后確定財產價值優先受償。固定抵押期間，抵押人未經抵押權人同意不得轉讓抵押財產，否則抵押權人對抵押財產有追及權；抵押人的行為足以使抵押財產價值減少，抵押權人有權要求抵押人停止其行為；抵押物價值減少的，抵押權人有權要求恢復抵押財產的價值或

提供與減少的價值相應的擔保。

銀行防范浮動抵押風險的注意事項

鑒于浮動抵押存在上述風險，銀行在接受借款人或第三人擔保時，應優先選擇如固定抵押、質押、保證等其他擔保方式。如果銀行接受浮動抵押擔保，筆者建議應注意：

嚴格選擇借款人。由于浮動抵押擔保功能比較弱，貸款行更要特別注意對借款人的經營狀況、償還債務能力和資信狀況進行嚴格審查，選擇那些具有行業優勢、經營管理水平高、財務狀況結構合理、長短期償債能力尤其是短期償債能力強、信用狀況良好的企業作為借款人。同時，還應對借款人的資金賬戶進行監管，以保證控制現金流。

審慎選擇抵押人。由于個體工商戶、農業生產經營者及中小型企業作為浮動抵押人存在明顯弊端，為了規避風險，銀行應暫不辦理個體工商戶、農業生產經營者、中小型企業為抵押人的浮動抵押，僅接受信用狀況良好，尤其是企業原材料與半成品及產品的性能與質量、庫存、價格、銷售收入回籠等一直很穩定的大型企業作為抵押人，以便于銀行對企業財務狀況及其日常經營范圍內的處分行為進行有效監督，并保障銀行能以抵押權實現時確定的抵押財產價值充分受償。抵押人為借款人的，還應同時滿足上述借款人條件。

選擇動產集合抵押。浮動抵押作為一種擔保物權，其根本目的是以抵押權人實現抵押權時確定的抵押財產交換價值受償，以保障借款人不能如期歸還貸款時，債權人的合法權益仍能得以有效保護。相比而言，抵押人以現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品這四種動產集合抵押，抵押物交換價值更穩定，對銀行更為有利。為了防范抵押物風險，銀行應盡量接受動產集合抵押，并要注意確保銀行是第一順序抵押權人。同時，還應注意要求辦理浮動抵押登記，以便銀行浮動抵押權能對抗善意第三人。

借款用途及貸款期限的限制。由于浮動抵押設押財產不須轉移抵押權人銀行占有，抵押人在日常經營范圍內可以對設押財產進行處分等特點，使得浮動抵押貸后管理的難度比較大。另外，企業經營狀況也是不斷變化的。為了防范浮動抵押貸款風險，借款用途應僅限于借款人特定交易項下臨時性資金需求，不宜用于固定資產投資等，貸款期限包括展期期限在內應限于一年以內。

靈活運用浮動抵押合同條款。在浮動抵押合同條款約定上靈活運用“當事人約定的實現抵押權的情形”、“嚴重影響債權實現的其他情形”規定。浮動抵押期間，在發生法定或約定的事由之前，抵押人在日常經營范圍內可對設押財產進行自由處分，抵押權人無權干涉。但在發生《物權法》第196條規定的事由或當事人約定的事由時，抵押財產便得以確定，抵押人不再享有對抵押財產日常經營的處分權，抵押物從浮動性轉變為特定性，特定的附著在固定的財產上，抵押權人就可以確定的抵押財產價款優先受償。因此，充分運用抵押財產確定的法定事由尤其是約定事由對抵押權人權益實現就非常重要。銀行可在浮動抵押合同中對抵押財產確定情形進行約定如“借款人將貸款挪作他用的”、“庫存抵押物須滿足抵押物種類、價格、庫存最低價值要求；庫存抵押物低于抵押物種類、價格、庫存最低價值要求，抵押人未提供與減少價值相當的擔保的”“庫存抵押物未投財產險，或財產險未將銀行列為第一受益人的”、“抵押人或債務人被申請破產或歇業、解散、清算、停業整頓、被吊銷營業執照、被撤銷”、“抵押人在日常生產經營過程中不遵循公平交易原則處分已經設定動產浮動抵押的抵押物的”、“法律法規規定抵押權人可實現抵押權的其他情形”等，以保障銀行權益。

（作者單位：中國工商銀行陜西分行法律部）