工程合同風險管理分析

摘要：合同管理是建筑施工企業在市場競爭條件下承攬工程的重要管理環節，加強合同的風險管理是保障企業利益的重要手段之一。本文首先介紹了建設工程合同的有效情形及建設工程合同的依據，其次對我國目前工程項目管理的現狀，進行了簡單的分析，然后就當前施工企業在合同管理中存在的主要問題及產生這些問題的主要原因提出了相應的對策，最后就結合具體某工程的實例總結了建筑施工合同風險的防范及加強合同的管理。

關鍵詞：工程合同合同風險管理措施

0引言

建設工程施工合同是發包人與承包人之間為完成特定的工程項目，明確雙方權利義務關系的協議，是工程實施階段約束承、發包雙方行為的法規性文件，也是承、發包雙方在工程施工過程中最高的行為準則。建筑工程具有規模大、工期長、材料設備消耗大、產品固定、施工生產流動性強、受自然和社會環境因素影響大等特點，因此，合同風險是客觀存在的，本文就工程合同風險管理進行分析并給出對策建議。

1建設工程合同的有效情形和依據

工程合同風險管理首先應明確建設工程合同是否有效和合同訂立的依據。

建設工程合同是否有效的權威解釋是已于2005年1月1日施行的最高人民法院公布的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)。根據《解釋》第1條和第4條的規定，除《民法通則》、《合同法》等基本法律規定的合同無效情形應當適用于建設工程合同外，建設工程合同存在以下五種情形也應認定無效：一是承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的；二是沒有資質等級的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的：三是建設工程必須進行招標而未招標或中標無效的：四是承包人非法轉包建設工程的；五是承包人違法分包建設工程的。除此之外，就應當盡量認定合同有效。

當投標工程中標后，接下來是與發包人簽訂建筑工程施工合同。建筑工程施工合同示范文本包括《協議書》、《通用條款》和《專用條款》。由于每個項目的工程特點、工程要求和計價方式不同，所以這里著重介紹《專用條款》在談判時的依據：

一是法律、行政法規。這是訂立和履行合同的最基本的原則，必須遵守。也就是在雙方談判合同具體條款時，不能違反法律、行政法規的規定。

二是通用條款。《通用條款》各條款中有四十多處需要在《專用條款》內具體約定。雙方取得一致意見后，在《專用條款》內約定。

三是發包人和承包人的工作情況和施工場地情況。發包人何時提供圖紙和施工場地，這是承包人做好施工準備和開工的最根本的先決條件。雙方的工作情況和施工場地等因素，都是談判《專用條款》具體條款內容的重要依據，離開雙方的實際工作情況，妄談合同具體條款，會造成合同履行中產生糾紛或違約事件。

四是投標文件和中標通知書。根據法律規定，招標工程必須依據投標文件和中標通知書訂立書面合同。招標工程確定中標人后，招標人和中標人不得再訂立背離合同實質性內容的其他協議。

2建筑企業工程合同管理的現狀

2.1健康發展的市場機制有待完善。比如在承發包過程中的“雙合同”、“陰陽合同”。業主在公開的招投標過程中與承包商簽訂一份合同，此合同是合法的，但卻是僅供有關部門備案用的。在承包商中標后。業主會要求再簽訂一份合同，這份合同才是供實際執行用的，這類合同大部分是業主在不合法的情況下迫使承包商接受一些不公平要求。這兩份合同，一份滿足《合同法》要求，一份滿足《招投標法》要求，但同時一份違反了《招投標法》要求，一份違反了《合同法》要求。

2.2合同管理意識不到位，造成合同作用難以發揮。當前好多承包商在項目實施中遇到利益糾紛問題后，往往不是按照合同條款去依法尋求問題的解決，而是希望借助各種私下關系，甚至委曲求全以求得問題的解決。業主方面則表現在：不按合同撥付款項；經常提出超出合同之外的要求：隨意凌駕于合同之上、半預工程實施等等。承包商不依靠合同解決問題，可能會帶來一時的便利，但也會使業主在以后更加置合同于不顧：業主對合同的不尊重將會造成項目管理的失控。

2.3合同管理人才匱乏。合同管理是一項專業性、技術性要求很高的工作，需要有高素質、能把握全局的人。具體地說就是不僅要通曉法律知識，還要熟知工程項目的運作規律。然而，目前我國這種人才是非常缺乏的。

2.4有法不依，執法不嚴。2008年12月重慶市建委組織在建房屋建筑和市政基礎設施工程安全隱患排查治理工作，共抽查在建房屋建筑和市政基礎設施工程施工現場79個，下發執法建議書12份，共計發現隱患300條。這只是偶爾的一次抽查所了解到的，沒有被查到的違規或違法項目肯定還有不少，這是部分建筑企業有法不依，部分執法部門執法不嚴的反映。

3施工企業存在的合同管理的問題

3.1投標階段的問題。首先是承包人對市場調查不夠，在可選擇的招標工程中，對某些工程的特點、性質、規模、業主資信狀況、市場狀況和競爭者狀況等了解不夠，不加選擇，有標就投。其次是未全面了解發包人對招標工程的難度、對承包人的資質要求以及中標后的合同風險等。再次是未對招標文件和合同文本進行認真分析、仔細審查。

3.2合同審查和簽訂階段的問題。我國《合同法》明文規定：建設工程應當采用書面形式。然而在實踐中存在許多先施工再補簽合同的情況，就使得這一法律規定流干形式，由于工程項目復雜，風險因素極多，為有效控制風險，這種情況應該堅決避免。合同正式簽訂前應進行嚴格的審查把關。其要點包括：①施工合同是否合法，建設方的審批手續是否完備健全，合同是否需要公證和批準。②合同是否完整無誤，包括合同文件的完備和合同條款的完備。⑨合同是否采取了示范文本，與其對照有無差異。④合同雙方責任和權益是否失衡，確定如何制約。⑤合同實施會帶來什么后果，完不成的法律責任是什么以及如何補救。⑥雙方合同的理解是否一致，發現歧義及時溝通o

3.3合同履約階段的問題。在合同的履行過程中存在矛盾，應該積極與對方協調，力爭達成補充協議。而一旦無法協調成功，就應該通過索賠的方式，維護自己的合法權利。工程索賠貫穿項目實施的全過程，重點在施工階段，涉及范圍相當廣泛。比如工程量變化、設計有誤、加速施工、施工圖變化、不利自然條件或非乙方原因引起的施工條件的變化和工期延誤等。對承包商而言，不善于工期索賠必然導致工期延誤的風險。不善于費用索賠必然導致巨大的經濟損失，甚至虧本。實踐證明：如果善于進行施工索賠，其索賠金額往往大干投標報價中的利潤部分，即將風險轉化為了利潤。

3.4合同備案的問題。主要包括法律意識淡薄；對承發包主體資格的審查缺乏深度；管理措施不配套；缺乏依法查處和打擊不正當競爭行為的權威性：部分企業施工合同管理人員的業務素質較低。

4合同管理中產生上述問題的主要原因

4.1合同法律環境不好。我國建筑業合同法律體系還不夠完善，部分法律條文不夠嚴謹，有漏洞可鉆；有法不依的現象十分嚴重、執法不嚴的問題時有發生；合同管理人員法律意識薄弱，合同未依法訂立，導致所簽訂的合同無效。

4.2不重視合同文本分析。合同訂立時缺乏預見性，缺少對合同文本的分析。在工程實施過程中常常因為缺少某些重要的條款，雙方對某些條款的理解有差異或對合同風險預估不足等問題而發生爭執。

4.3專業的合同管理人才匱乏，對索賠工作不重視。合同管理涉及內容多，專業面廣，合同管理人員需要有一定的專業技術知識、法律知識和造價管理知識。缺乏自我保護、維護自身正當權益的意識。對具有上述素質的合同管理人員應不斷充實，以增強合同管理力量。

4.4合同管理意識淡薄，合同管理手段落后。在實際工作中，隨著市場的規范運作和市場形勢的發展變化，合同管理會不斷產生新的問題，提出新的要求。這就需要不斷完善合同管理制度。一些施工企業合同管理仍處于分散管理狀態，合同的歸檔程序、要求沒有明確規定。

4.5缺乏有效的分包合同管理。分包合同中總承包人和各專業分包人之間，及各分包人之間的合同界面不清，責、權、利不明確。

5建筑企業應加強合同管理、防范合同風險

5.1經濟措施。業主在投資預算中考慮可能的風險，留有一定的風險準備金。在單價合同中專門對“暫定金額”以考慮在本合同實施中可能有遺漏或不確定的工作費用。而承包商以提高報價中的風險附加費，為風險作資金準備，以彌補風險發生所帶來的部分損失，使合同價格與風險責任相平衡。采取一些報價策略，承包商可以采用一些報價策略，以降低、避免或轉移風險。

5.2合同措施。合同中的保全措施，業主除了通過合同嚴格規定承包商風險，設置科學的管理程序以控制工程，而且可以設置一些保全措施，以防止承包商風險。或者通過談判完善合同。減少或避免風險，是承包合同談判的重點。合同雙方都希望推卸和轉嫁風險，通過合同談判來完善合同條文，使合同能體現雙方責、權、利關系的平衡和公平合理。

5.3工程保險。工程保險是業主和承包商轉移風險的一種重要手段。一般在合同中，業主都已指定承包商投保的種類，并在工程開工后就承包商的保險做出審查和批準。通常承包工程保險有工程一切施工設備保險、第三方責任險、人身傷亡保險等。

5.4技術和組織的措施。在承包合同的簽訂和實施過程中，采取技術的和組織的措施，以提高應變能力和對風險的抵抗能力，配備熟知和精通合同的專業人員參與合同商簽。大中型建設合同一般都由建設方負責起草，建設方聘請有經驗的法律專家和工程咨詢顧問起草合同，其中可能隱含大量的不利于承包商的風險責任條款和建設方的反索賠條款。這就要求承包商的談判人員必須具有精通工程技術、法律、經營管理、造價及財務的綜合素質，才能保證在合同談判中處于一種智力均衡，信息對稱的狀態，以增加談判的力量，提高風險識別的能力。

5.5工程過程中加強索賠管理。合同風險是由合同關系人的行為而產生的風險，通常也稱為管理風險。其包括：發包方風險、承包商風險及其他方風險。發包方風險主要有因合同文件的敘述不準確或前后矛盾產生的合同文件風險、調研和設計錯誤風險、指令錯誤風險、工程量變動風險、資金的籌集和周轉風險、拖延付款風險及企業破產風險等。承包方風險主要有施工沒有達到設計要求的性能風險、不可抗力除外的其他原因引起的建筑物損害風險、施工管理不當引起工期延遲的工期風險、勞動安全風險及承包商企業破產風險等。其他合同參與人風險如專業承包商之間的施工協作風險、分包商和供應商破產的風險等。

6結論

綜上所述，要控制和防范施工合同風險，就一定要熟悉和掌握工程合同有關的法律法規：深入研究和全面分析招標文件，把標書做到最優，合同報價最合理：加強合同談判，簽訂完善的施工合同：掌握要素市場的價格動態：在執行合同的全過程中，加強合同管理和分析工程風險：推行索賠制度：管好分包商減少風險事件。總之，合同一經簽訂，即成為合同雙方的最高法律，合同中的每一條都與雙方利害相關。施工企業在合同管理中，要選擇適宜的合同管理組織結構，揚長避短，提高自身的合同管理的水平。而簽訂一份完備的、周密的、含義清晰的合同，是施工企業在合同管理工作中最基本的要求。在工作實踐中，既能堅持合同中的各項規定，又能在實踐中靈活應用，實現發包人與承包人的“贏”是施工企業合同管理的最終目標。