關于明星代言虛假廣告的法律思考

摘要本文主要從我國廣告代言人責任制度的現狀分析廣告代言人法律責任的明確的緊迫性，借鑒發達國家的成功經驗，明確虛假廣告代言人的法律責任，以法律角度提出完善虛假廣告代言人的民事責任、行政責任、刑事責任的建議。

關鍵詞虛假廣告代言 立法缺失 法律責任

中圖分類號:D920.4文獻標識碼:A

近年來 ，明星代言虛假廣告頻頻被媒體曝光。但對此人們多是道義上的譴責，這意味著他們盡享權利，而不必承擔法律責任。2009年實行的《食品安全法》第55條規定的法律責任僅限于代言食品，即在現行法制環境下尚未從整體上確立明星代言的法律規矩。實際上明星代言的產品和服務多樣，該條立法遠遠不足以約束明星代言行為。因此如何明晰廣告代言人的法律責任，正是目前需要深入探討的，也是現有廣告法律制度亟待完善的問題。

1 虛假廣告代言人概述

虛假廣告是指經營者在商品上，或者以廣告或其它方法，對商品或服務的質量、制作成分、性能、產地等情況作引人誤解式虛假宣傳的不正當競爭行為。一種是商品宣傳的內容與商品的客觀事實不符，另一種是指可能使宣傳對象或受宣傳影響的人對商品的真實情況產生錯誤的聯想，從而影響其購買決策的商品宣傳。這類廣告的內容往往夸大失實，令人誤解。中國消費者協會曾對全國大中城市進行調查，結果顯示約74%的消費者權益受到不同程度、不同類型的傷害。 明星在利益驅使下進行虛假宣傳的行為不僅損害了消費者的利益和商品生產者之間正當的競爭關系，也損害了企業和廣告部門的信譽，妨礙了廣告業的健康發展。而且虛假廣告也不符合和諧消費環境與社會公平正義的構建，實質是背離了法治的精神，對建立完善社會主義市場經濟體系具有極大的擾亂作用。

把明星代言虛假廣告定性為欺詐，與一般的欺詐行為不同:1.明星欺詐行為的公開性。明星代言廣告是電視、報紙、網絡等大眾傳播媒體進行，為社會公眾熟知。2.明星欺詐行為的連續性。明星代言廣告在一段時間內在的媒體上連續出現，消費者可能連續長時間的多次被欺詐。3.明星欺詐行為和公眾消費行為的間隔性。社會公眾受到明星代言廣告的誘導以后，往往不定時的不定地點的進行消費，這種消費與欺詐具有時間和空間的間隔性。

但明星代言廣告亦符合欺詐的一般特征，即一方當事人故意實施某種欺騙行為，使他人陷入錯誤判斷而訂立契約。這種當事人之間的權利義務失衡不是當事人自愿選擇的結果，故根據契約自由的要求，該行為不應具備法律效力。

2 我國廣告代言制度的現狀

縱觀我國現行法，涉及廣告行業行為規制的主要包括《中華人民共和國廣告法》、《中華人民共和國反不正當競爭法》、《中華人民共和國消費者權益保護法》及《食品安全法》、《藥品管理法》、《廣告活動道德規范》、《藥品廣告審查發布標準》、《醫療廣告管理辦法》、《保健食品廣告審查暫行規定》等法律法規及規章中。

但對于虛假廣告代言人的法律責任，我國現行法律法規卻沒有作出明確規定。《廣告法》規定“廣告不得含有虛假內容，不得欺騙和誤導消費者”。其中第38條第3款規定:“社會團體或者其他組織，在虛假廣告中向消費者推薦商品或者服務，使消費者的合法權益受到損害的，應當依法承擔連帶責任。”至于虛假廣告代言的行政責任，《廣告法》第37條規定可以對虛假廣告進行行政處罰的對象僅限于“廣告主”、“廣告經營者”和“廣告發布者”。可見，《廣告法》中的虛假廣告的責任主體局限于廣告主、廣告經營者、廣告發布者、社會團體或者其他組織。明星代言人作為廣告的表演者和重要參與者，卻被排除在責任主體范圍之外，沒有劃入三者中的任何一方。對于他們應承擔的廣告法律責任，目前還沒有任何規定。同樣，現行的其它法律法規也未能對虛假廣告代言的法律責任作出明確規定。

3 理論學界對于明星代言虛假廣告是否應承擔法律責任的爭論

3.1 代言人有責任觀

這種觀點認為，明星在代言廣告中的虛假夸張之辭，與事實嚴重脫離，屬于不實廣告之列，消費者可以據此索賠。其一，代言明星在未對產品進行相應檢查情況下就夸夸其談，這是一種社會責任感極度缺失的表現，道義責任的承擔勢在難免。其二，從法律角度看，法律責任的歸責基本原則就是“罪責相當”，即一個人承擔的法律責任應當與他的行為給社會造成的危害程度相一致。名人應該為不實廣告承擔一定的責任，給他們一個法律層面的“緊箍咒”，是完全必要的。

3.2 代言人無責任觀

這種觀點認為，其一，虛假廣告者的責任不屬于民法中的無過錯責任。我國民法侵權責任的承擔主體要求是過錯責任或特殊的無過錯責任，廣告責任顯然不屬民法規定的無過錯責任，不應承擔法律責任。其二，代言人不在廣告法所列的虛假廣告責任主體之列。故代言人無須為廣告制作者的過錯承擔任何責任。

3.3 代言人僅負道義責任觀

更多的法律界人士表示，明星的一言一行應該對公眾負責，在現有法律尚未對其發布虛假廣告做出處罰的情況下，明星們對消費者雖不負法律上的責任，但至少應承擔道義上的責任。

3.4 企業負責任觀

據民法通則第121條的規定，法人或者其他組織的法定代表人、負責人、所雇用的人及工作人員，在執行職務中致人損害的，由該法人或者其他組織承擔民事責任。

4 明星代言虛假廣告法律責任的分析

消費者和產品在很大程度上就是因為代言人而彼此發生了聯系，代言人作為一個獨立的平等的民事主體，在廣告法律關系中是與廣告主、廣告經營者、廣告發布者地位平等的民事主體，是廣告的重要參與者，他們必須為自己的行為承擔相應的法律責任。

4.1 權利義務對等原則

明星拿著不菲的廣告片酬，就應對消費者承擔一定義務，這種義務就是保證自己所宣傳的商品的真實性。如果明星因為自己所代言的虛假廣告不負任何法律責任，那就打破了法律所追求的“當事人之間利益平衡”模式，于法理精神所不容。“權利和義務對等”是民商法理論上的一個重要原則，而目前明星的義務和權利顯然不對等，只享受了權利，而未盡到自己應盡的義務。

4.2 權責相統一原則

《民法通則》第67條規定:代理人知道被委托代理的事項違法仍然進行代理活動的，或被代理人知道代理行為違法不表示反對的，由被代理人和代理人負連帶責任。針對此規定，主張明星無責任者勢必會提出“明星不知道企業的商品或服務質量存在問題、不知道廣告內容虛假”這一情況，這時應具體問題具體分析。依據代言人是否使用過該商品或接受過該服務，廣告代言有“介紹型代言”和“親身感受型代言”之分。在介紹型代言中，明星僅僅是對產品或者服務做說明和介紹，明星可以依據“不明知或不應知”而免責。在親身感受型代言中，消費者通過廣告內容完全有理由相信明星的代言，他是商品質量和企業形象的明示擔保人。我認為，如果出現問題明星仍需與企業承擔連帶責任，然而這里的連帶責任不同于明星“明知”的情況，指的是一種補充的連帶責任。當明星明知產品或服務存在質量等問題時，主觀惡性極大，法律要求其與企業承擔并行的連帶責任不為過。在明星確實“不知”的情況下，要求明星對產品或者服務作出絕對的保證是不現實的，要求明星與企業承擔并行的連帶責任也過于嚴厲。 然而，如果明星確實代言了問題產品或服務，盡管“不知”，其主觀上仍然存在過錯，基于公平、公正的基本理念，法律應規定其與企業承擔補充的連帶責任，這才能符合“權責相統一原則”的要求。

5 完善此制度的建議

借鑒發達國家相關立法，結合我國實際，筆者認為，應從以下幾個方面入手，構建我國廣告代言人的責任追究機制。

5.1 完善《廣告法》的內容

1994年頒布的《廣告法》至今已經15個年頭，隨著社會經濟生活與廣告事業的發展，現行廣告法暴露出一定的缺陷和不足。因此有必要對《廣告法》予以充實與修改，將虛假廣告的代言人也一同列為處罰的對象，促使代言人必須對其代言廣告的真實性負責。

(1)界定虛假廣告的內涵。《廣告法》第4條規定:“廣告不得含有虛假的內容，不得欺騙和誤導消費者。”但是對什么是虛假廣告沒有給出明確的界定，導致實踐中對虛假廣告難以認定。應借鑒其他國家的做法，即只要是對商品或服務的主要內容作不真實的或引人誤解的宣傳，導致或足以導致消費者對其產生錯誤判斷的商業廣告就是虛假廣告。

(2)擴大虛假廣告的責任主體。依我國現行的《廣告法》第三十八條規定，發布虛假廣告的責任主體無非是廣告主，或者廣告經營者、廣告發布者。遺憾的是，對于作為自然人的明星參與違法廣告的法律責任，卻只字未提。因此，修改時要擴大責任主體的范圍，把明星代言人納入責任主體范疇。

(3)民事責任、行政責任和刑事責任三位一體，嚴密樹立責任規矩。明星明知廣告虛假仍宣傳該產品給消費者造成誤導的，本質上是與產品制造商或經銷商惡意串通，共同實施對消費者的欺惘，在民法上構成欺詐行為，是侵權行為的一種，理當重罰。代言人應作為獨立民事主體承擔侵權責任，情節嚴重構成犯罪的還要追究其行政責任、刑事責任。

5.2 加大執法力度，加強行政規制

工商行政管理機關應同有關部門協調合作， 在審批與監管分離的制度下建立上下聯動、群眾配合的及時有效溝通機制顯得尤為重要。健全廣告事前審查制度、廣告審批備案制度和違法廣告群眾舉報制度，嚴把廣告市場準入關，嚴格掌握營業執照和廣告經營許可證的發放條件;對消費者投訴舉報的虛假廣告案件及時調查處理 ;對涉嫌虛假廣告犯罪的，及時移送司法機關依法追究其刑事責任。

5.3 鼓勵群眾監督和自身樹立法律意識

一方面，完善公眾舉報制度，鼓勵群眾監督，有明確的受理機關和舉報方式。另一方面 ，鼓勵群眾增強法律意識和權利本位思想。目前廣大人民群眾維權意識薄弱，許多消費者抱著“息事寧人”的思想放棄自己的權利，無形中助長了虛假廣告行為人的氣焰，而不利于對虛假廣告的治理。廣大消費者應拿起法律武器維護自己合法權益，從而弘揚社會正氣。

社會主義市場經濟是一種法制經濟，也是一種道德經濟，因而需要誠實守信。虛假廣告代言法律責任制度的進一步完善，必將促進我國廣告法律制度的成熟，維護消費者權益，也有助于在我國形成健康、和諧的廣告宣傳市場環境，促進我國經濟的可持續發展。

參考文獻

[1]高晉康.經濟法[M].西南財經大學出版社，2006.9(2).

[2]廣告公信度調查公告.http://news.xinhuanet.com/fortune/2006-09/04/content_5047031_2.htm.

[3]李冬燕.對虛假廣告行為侵權問題的探討[J].湖北師范學院學報(哲學社會科學版).

[4]李艷芳.經濟法案例分析[M].中國人民大學出版社，2006.3(2).

[5]董正偉.明星“代言”的法律責任[J].法人，2007(5).

[6]符向軍.虛假名人代言的法律責任辨析[J].中國法院網， 2007-5-14.

[7]李永干.試論虛假廣告的危害及防范措施[J].廣西社會科學，2002(03).

[8]楊濤.在法治框架內規范名人廣告[J].法制日報，2007-3-20.

[9]張琦.虛假廣告及其治理對策[J].社科縱橫， 2006(11).

[10] 李云賢，蒼永東.試論名人廣告的法律調整和完善[J].湖北教育學院學報， 2006(1).