論壟斷行為認定原則比較與事實陳述差別的淡化

尹　慧

[摘 要]當今各國反壟斷法中壟斷行為的認定主要依靠本身違法原則與合理原則。由于二者各有特點，在壟斷事實的陳述上，也隨其判斷標準的不同而對其全面程度有所不同。但是，這種區分在近年來的司法實踐中漸漸被模糊，出現了一種折中處理的趨勢。這一趨勢究竟會對壟斷行為認定帶來什么影響，本文將從這反面予以解析。

[關鍵詞]壟斷行為 合理原則 淡化處理

一、本身違法原則與合理原則的比較

（一）壟斷行為的定義及范圍界定

經濟上的壟斷指的是少數市場參與者為了攫取高額利潤，利用自身優勢或相互聯合對某種或某幾種商品的生產，銷售和價格進行控制。壟斷根據其形成的原因可以分為國家壟斷，行政壟斷，自然壟斷，經濟壟斷及知識產權的壟斷，我們這里要討論的主要是經濟壟斷。它是市場主體通過自發積極的競爭而主動形成的一種市場壟斷，在經濟壟斷上，它表現為符合國家產業政策的某些壟斷協議或經營者幾種行為。反壟斷法所指的壟斷行為一般是指非法壟斷，包括三個類型，即壟斷協議，濫用市場支配地位，經營者過度集中，這些都是反壟斷法的規制對象。

（二）壟斷行為的判定標準

壟斷者在尋求最大生產者剩余的同時使消費者剩余被剝奪，社會總福利減少；壟斷者易組成公共壓力團，使政府尋租空間增大[1]。所以，必須對壟斷行為加以規制。要規制壟斷行為，首先要把壟斷行為從普遍的經濟現象中區分出來。如何認定壟斷，立法上有兩種認定標準或原則，即本身違法原則和合理性原則。本身違法也常被稱為固定的不合理原則或者自身原則等。競爭者的一項實施行為只要有造成壟斷效果的意圖，不論其壟斷效果如何，都被認定為壟斷行為，都必須被禁止。合理性原則大致解釋為其是指一項行為即使違反了壟斷法，但是只要能證明其存在在一定時間和空間范圍內是合理的，利大于弊，那么就不將它列入禁止范圍。

（三）本身違法原則與合理原則相互孕育中產生和發展

本身違法原則最初源于美國1890年的《謝爾曼法》，早期的法官們在依照《謝爾曼法》來裁決反托拉斯案件時，嚴格“依法”裁決，只要被告行為違法，就不在進行合理性分析，這可以說是本身違法原則的最早雛形。但是《謝爾曼法》在產生后的很長一段時間內并沒有取得相當的作用，據有關統計，1982年至1986年間，司法部僅提出5次反托拉斯訴訟，沒有一次勝訴[2]。主要原因在于其缺乏對壟斷行為的判斷原則，操作性不強，從而使該法在執行中出現了極大的困難，使得其沒能起到很好的規制壟斷。在這種情況下，合理性原則應運而生。人們又從新認識到了本身違法原則的重要作用，本身違法原則在經歷了一系列判例后終于在1940年美國訴索科尼真空是有公司案中被確立。此后，本身違法原則與合理性原則就一直共同沿用至今。

（四）本身違法原則與合理性原則的區分

首先，本身違法原則注重的是壟斷者的主觀意圖，一項行為或一項協議，只要是為了抬高產品價格后者限制產品數量就可以被認定為違法。合理性原則則是從一項行為或協議產生后的市場狀態與沒有此行為或協議的對比中來界定壟斷行為是否存在的。其次，二者的著重點不同。本身違法原則是從禁止壟斷的角度出發，其目的是保護自由競爭。而合法性原則則是以保護規模經濟的目的，但是它有不同于壟斷法上的豁免。再則，從二者優缺點來說，本身違法原則標準明確，在運用中比較簡便，因而可以節約很多司法成本。合法性原則處理案件寬松，靈活，運用廣泛，但是司法費用又過高。因而二者在適用時，各有自己的范圍，本身違法原則主要適用于橫向價格固定，橫向市場劃分，聯合抵制，轉售價格維持，搭售或捆綁銷售等行為，而合法原則主要適用于企業合并，縱向市場劃分，壟斷高價，掠奪性定價，行業或職業協會的壟斷行為，知識產權使用等行為。

（五）微軟反壟斷案

1999年11月5日，美國聯邦法官杰克遜宣布了一項舉世矚目的裁決，認定美國微軟公司為壟斷企業，從事了壟斷行為。但是2000年6月，上訴法庭推翻托馬斯杰克遜法官對瀏覽器案件的裁決，微軟躲過被拆分的命運。在此案件中，微軟的市場支配地位是毋庸置疑的，但是其視窗操作系統捆綁銷售瀏覽器軟件的行為是否構成壟斷行為則需要進一步證明，這里以合理性原則進行判斷。但是由于合理性原則本身的不確定性，在原被告雙方激烈的辯論中是很難得出一個確切的，讓人信服的結論的。因而法庭采取了一種更為折中的方式。

（六）本身違法原則與合理原則的區分在運用中的淡化處理

1．本身違法原則與合理原則界限自身的模糊性

本身違法原則與合理原則在產生是就是互為前提，互為依據的，但是，在具體運用中，由于壟斷手段的不斷發展以及各種規避法律的行為也越來越隱蔽，二者并沒有那么絕對謹守各自的規范領域。對于那些應當適用合理原則的案件的審核，本身違法原則已被合理原則所包含，成為其一個前置程序，在認定壟斷存在的基礎上分析其合法性。而對于適用本身違法原則的案件，其程序是對合理原則的一個簡化，只要壟斷存在即違法，不需要在進行合理性驗證。

2．競爭與壟斷的二重性和本身違法原則與合理原則的共性

競爭在法學上定義為，在商品經濟條件下，經營者之間為了實現自身利益最大化，在投資，生產，銷售，管理，技術，服務等諸多反面相互爭勝的行為。競爭是社會分工的必然產物，是經濟主體尋求利益最大化的最優手段。競爭能發揮資源最佳效應，使資源通過競爭到達能被最大程度利用的生產者手中，從而促進資源的優化配置。但是，從另一方面來說，規模經濟發展到一定程度后就會演變成壟斷。壟斷一旦形成，反過來會阻礙競爭，限制生產力的發展。本身違法原則確立的目的，是為了通過對壟斷行為的認定來禁止其的產生和發展，目的是保護競爭。而合理原則的目的雖然也是為了禁止壟斷，但是卻是出于從對一些限制協議行為的豁免，對一定程度壟斷行為的容忍，這也印證了競爭與壟斷的二重性。再則，從二者的構成要素來說，本身違法原則主張存在即違法，而對于合理原則，存在不一定違法，不合理的存在才是違法。因而二者是存在很大的共性的。在處理一件壟斷案件時，若僅以本身違法原則要求的事實，嚴格的摘取符合要素，而不去考慮全部的情況，未免失之偏頗。所以結合二者的特點，應當在事實陳述上，采取一種更為折中的方式。

二、本身違法原則與合理原則差別的淡化處理趨勢將使壟斷行為的認定更加合理

由此，我們可以得出，如果在壟斷行為認定時，綜合本身違法原則與合理原則在事實陳述上的優點，以一種相對全面的方式來提供事實并進行評判，將會使依本身違法原則認定的案件更加靈活，以減少不必要的對正常經濟行為的限制。在以合理原則認定案件時，能減少纏訟，提高案件解決效率，從而將使壟斷行為的認定更加合理。

參考文獻

[1]《合理規則之“合理性”分析》，文學國，《反壟斷立法熱點問題》，社會科學出版社 2007年12月版

[2]《美國經濟史》 吉爾伯特菲特 司傳淳，方秉譯，《反壟斷法的合理原則研究》

[3]《論美國反托拉斯法“模糊性”的三大表現從微軟壟斷案說起》，王天習，法學評論，2002年第1期