巨額財產來源不明罪的修改與適用

鮮　鐵　趙志華

編者按：十一屆全國人大常委會第七次會議于2009年2月28日通過了《中華人民共和國刑法修正案(七)》，內容涉及破壞社會主義市場經濟秩序犯罪、侵犯公民權利犯罪、貪污賄賂犯罪等方面。本次修正是根據經濟和社會形勢發展的需要，在充分聽取各方面意見的基礎上對刑法的一次全新修正，是刑事法律自我完善的最新體現。這次修正主要有以下幾個特點：一是注意入罪與出罪相結合、從嚴與從寬相協調，較好地體現了寬嚴相濟的刑事政策；二是具有一定的前瞻性，充分體現了對公民個人權利的尊重與保護；三是進一步加強了對腐敗犯罪的打擊力度，增加了影響交易力犯罪的規定，提高了巨額財產來源不明罪的法定刑；最后。在起草過程中，充分聽取群眾的意見，從網上征求公眾意見，鼓勵公眾參與到刑事立法中來，體現了很強的民主性。為了更好地為檢察實務服務，《中國檢察官》從本期起，以專題的形式從學理和實務的角度對相關修改條款進行解析，以饗讀者。

巨額財產來源不明罪是實踐中一種常見的職務犯罪。在巨額財產來源不明犯罪有增長的趨勢下，認定該罪時仍有一些問題值得研究。特別是《刑法修正案(七)》的出臺，使得該罪名在適用方面產生新問題。本文結合《刑法修正案(七)》，對當前司法實踐中認定巨額財產來源不明罪的相關問題進行探討。

一、《刑法修正案(七)》對本罪的修改內容與理由

《刑法修正案(七)》將《刑法》第395條改為：“國家工作人員的財產、支出明顯超過合法收入，差額巨大的。可以責令該國家工作人員說明來源，不能說明來源的，差額部分以非法所得論，處五年以下有期徒刑或者拘役；差額特別巨大的，處五年以上十年以下有期徒刑。財產的差額部分予以追繳。”修改主要體現在以下兩點：第一，該罪的最高刑由五年有期徒刑提高至十年有期徒刑。一定程度上契合了社會對反腐敗的期待。這是因為，該罪的法定刑修改之前僅處五年以下有期徒刑，因為該罪的法定刑偏低，已經成為該罪飽受詬病的主要原因。有人直截了當地批評巨額財產來源不明罪的立法效果，在客觀上為腐敗分子提供了一個兜底條款。由此，為避免該罪的法定刑帶來的弊端，《刑法修正案(七)》將該罪的最高刑由五年有期徒刑提高至十年有期徒刑。第二，將“說明其合法來源”改為“說明來源”。這是因為，有些情形下，犯罪嫌疑人確因分辨不出財產的具體來源而無法說明或者雖然交代了財產的來源，但因線索不具體或者行賄人在逃等原因，司法機關無法查實。又無法找到其他相關證據證明構成其他犯罪，就可以認定為巨額財產來源不明罪。但如果能夠證明確實屬于違紀所得，如過年期間收受下屬的巨額禮金，雖無“為送禮人謀利益的”證據。也無索賄證據，但也可以以非法所得認定。所以，將“不能說明其合法來源”修改為“不能說明來源”更加符合本罪的本質要件和司法實踐的需要。

二、財產的范圍

司法實踐中對巨額財產來源不明罪中的“財產”究竟僅僅指“境內財產”，還是既包括境內的也包括境外的，存在比較大的爭議。第一種觀點認為，應以境內和境外財產的總和追究其巨額財產來源不明罪的刑事責任，然后再對其境外財產追究隱瞞境外存款罪，最后數罪并罰。第二種觀點認為，對其“境內”的財產應以巨額財產來源不明罪處理，對其境外的財產以隱瞞境外存款罪處理，然后數罪并罰。第三種觀點認為，數罪并罰違反了“禁止重復評價原則”，應以境內和境外財產的總和追究其巨額財產來源不明罪。

我們認為，行為人將數額巨大的非法所得分別存在境內和境外，并不能說明其來源時，應構成巨額財產來源不明罪，如果差額特別巨大，可以處五年以上十年以下有期徒刑。首先，如果不將境外財產計算在犯罪嫌疑人的總財產范圍之內，那實質上是告訴官員們：如果他們“成功”地將其貪污、受賄的全部或大部分巨額財產轉移至境外，即使被查獲，其境內的財產可能尚不足以構成巨額財產來源不明罪，而以隱瞞境外存款罪處理，最高刑也不過二年。這樣就極大地違背了罪行相適應原則，使罰不當罪；其次。一個正常的具有完全民事行為能力的自然人，對于自己的所有收入不管合法或非法，都應知道來源于何處。犯罪嫌疑人之所以不說明，那只能是因為行為人避重就輕，在明知巨額財產來源不明罪的量刑明顯比按其真實來源定罪量刑要輕得多的情況下“拒不說明”。可以說，巨額財產來源“不明”實質為“隱瞞”，如果“不明”來源是合法所得，當事人不需要也完全沒有必要隱瞞。因此。財產在“境內”還是在“境外”，犯罪嫌疑人的這種主觀惡性是一樣的，應當不影響本罪的構成；最后，刑法之所以規定了隱瞞境外存款罪，主要是為了加強對國家工作人員財產狀況的監督，防止犯罪分子將違法犯罪所得存入境外銀行逃避監管。如果行為人將數額巨大的財產存在境外，司法機關要求其予以說明，而行為人不能說明其來源時，其行為從主觀上講就不再是為了逃避監管這么簡單了，而是為了逃避貪污、受賄等更加嚴重的犯罪。從客觀行為上講，“隱瞞行為”已經演變和轉換為“不能說明”行為，所以當行為人將數額巨大的財產存在境外。司法機關要求其予以說明，而行為人不能說明其來源時，行為人的行為更符合巨額財產來源不明罪的構成要件，應當以巨額財產來源不明罪一罪論處，不必數罪并罰。

三、犯罪數額的計算方式

巨額財產來源不明罪的數額的計算方式在實踐中做法不一。有人認為。來源不明的巨額財產=增加的全部財產+支出－合法收入。也有人認為。差額部分財產=現在所有的財產+已經支出的財產一合法收入的財產。還有人認為，國家工作人員的現有全部財產+已經支出的財產部分－合法收入－其它查證屬實的違法犯罪所得=巨額財產來源不明罪的數額。

我們認為，第一種算法太過抽象，不好操作。第二種算法將一定時期內增加的全部財產作為計算數額巨大的基數，縮小了財產認定的范圍。第三種算法雖然使用了現在所有財產作為基數比較合適，但是也不太完整。實踐中，計算巨額財產來源不明罪的犯罪數額，可按照以下公式進行：X－K+Z－F－H－W。其中。“x”表示巨額財產來源不明罪的犯罪金額；“K”表示全部的財產，包括扣押財產和沒有扣押的財產；“z”表示行為人以往的所有支出；“F”表示巨額財產來源不明罪以外的犯罪金額，即查證屬實的犯罪所得；“H”表示行為人合法收入；“W”表示行為人違紀等非法所得金額。

在具體計算方法上，應注意：(1)應把國家工作人員個人財產和與其共同生活的家庭其他成員的財產、支出等一并計算，一并減去他們所有的合法收入。(2)行為人現有財產包括房產、家具、生活用品、學習用品及股票、債券、存款等動產和不動產；行為人的支出包括合法支出和不合法的支出，包括日常生活、工作、學習的消耗費用、罰款及向他人行賄的財物等；行為人的合法收入包括工資、獎金、稿酬、合法繼承等法律和政策允許的各種收入。(3)如果遇到難以計算的情況。計