開設賭場與聚眾賭博的界限

李連華　鞠佳佳

基本案情

孫某、李某決定合伙開設賭局，由李某租用一民房作為賭博場所，并且聯系雇傭徐某負責抽頭，馬某、王某負責望風，孫某聯系參賭人員。隨后在近一周的時間里，孫某、李某在該房屋內開設賭局，招攬多人以“砍寶”的形式賭博，賭具是由孫某提供的兩枚一元硬幣和一個暖壺蓋。賭博人員每贏200元徐某從中抽頭10元交給孫某，多贏多抽。賭局經營期間，每天參賭人員均有一二十人以上，至被查獲時孫某、李某共從中抽頭漁利8000余元。

分歧意見

在本案審理中。存在兩種分歧意見。

第一種意見認為，孫某、李某的行為構成賭博罪。主要理由是：二人組織3人以上賭博，抽頭漁利達8000余元，人數累計達20人以上，其行為是以營利為目的聚眾賭博并已達到定罪標準。

第二種意見認為，孫某、李某的行為構成開設賭場罪。二人組織分工明確，在固定場所，組織、招攬不特定多人進行賭博，并按一定比例相對固定的從中漁利，其行為符合開設賭場的特征。

評析意見

筆者同意第二種意見。

開設賭場原是賭博罪的罪狀之一。由于開設賭場參賭人數多，賭資數額大，行為人從中不法獲利更多，因此與一般的聚眾賭博相比社會危害性更大，《刑法修正案(六)》將開設賭場從賭博罪中分立出來，單獨規定為開設賭場罪，并將法定最高刑提高到有期徒刑10年。但《刑法修正案(六)》沒有對開設賭場的含義做明確的規定，而開設賭場與聚眾賭博都涉及到組織、招攬、吸引多人參賭，行為人都從中漁利，實踐中有時很難區分。從廣義上說，聚眾賭博的外延涵蓋了開設賭場行為，也就是說，開設賭場實際上都是聚眾賭博行為，只是由于具備了某些特定的特征而不同于一般的聚眾賭博，而這種特定的特征就是二者區別的關鍵點。無論采取什么方式，開設賭場行為都有一個重要特征：行為人對整個賭博活動具有明顯的控制性。這也是開設賭場與一般以營利為目的的聚眾賭博行為的關鍵區別。

第一，對賭博場所的控制，大陸開設賭場中，行為人提供的場所具有確定性，一般來說這種確定的場所具有相對穩定性，通常比較固定，是常設的賭博場所，但有時也可以是不固定的。無論固定還是不固定，關鍵的一點，開設賭場的場所至少應是行為人能夠實際控制的場所。如果提供的場所不確定，行為人不能實際控制該場所(例如每次由參賭人員臨時商量地點)，那么行為人就不是提供賭博場所的開設行為，而只可能是聚眾賭博。本案中孫某、李某租用固定的場地供他人賭博，對賭博場所具有明顯的控制性。

第二，對賭場內部組織的控制性。行為人對賭場內部組織的控制性，一般表現為賭場通常具有較為嚴密的組織性，人員之間關系較為固定，一般有明確的分工。有專門的工作人員，常常表現為雇傭他人為賭場工作，有較為明確的上下級關系和工作制度。而聚眾賭博則只表現為招攬、組織、聚集行為，人員關系較為松散，往往沒有嚴密的組織性，行為人對此缺乏控制性。本案中，孫某、李某二人對賭場內部組織具有明顯的控制性。

第三，對賭場經營的控制性。首先賭場表現為經營性，其次行為人對賭場的經營具有控制性，一般表現為賭場經營有一套相對固定的規則。主要包括：(1)有較為固定的營業時間。(2)提供賭具、制定賭博規則。(3)較為固定的營利方式。由于行為人對賭場經營活動的控制，賭場的營利是相對穩定的、確定的。而聚眾賭博往往沒有嚴格的規則，賭博規則、營利方式等往往不固定。本案中，孫某、李某開設的賭局每天有明確的經營時間，招攬賭客人員多、范圍廣，表現出明顯的經營性，由二人提供賭具，設定賭博規則，并有固定的營利方式。二人對賭局的經營具有明顯的控制性。

需要指出的是，近年來網絡賭博發展迅速，從本質上看，在網上開設賭博網站與傳統的開設賭場是相同的，其本質上仍然是開設賭場的行為。

綜上，開設賭場的行為人對賭博場所、賭場的內部組織和賭場經營等整個賭博活動都具有明顯的控制性、支配性：而聚眾賭博則不具有這種控制性，通常只是表現為召集、組織、聚集等行為。