試論不動產贈與合同成立與生效的若干法律問題

程順龍

認定不動產贈與合同是否成立和生效，是處理不動產贈與合同糾紛的關鍵和首要。因此，筆者認為，有必要對與不動產贈與合同成立和生效有關的若干法律問題進行分析和探討。

對于不動產贈與合同的成立與生效，理論界及實務界存在以下不同的看法：1、贈與合同屬實踐合同，要交付標的物之后合同才成立①。2、贈與合同屬諾成合同，只要雙方達成合意，合同即告成立，但不動產贈與合同需要辦理不動產產權過戶手續才能生效。3、贈與合同原則上屬于實踐合同，而具有公益、道德性質的贈與合同或者經過公證的贈與合同屬于諾成合同②。4、贈與合同必須采取書面形式才能成立。等等。

對此，筆者擬分以下幾點闡述自己的見解。

一、贈與合同是雙方法律行為，單方贈與書不代表合同成立

合同行為都屬于雙方法律行為，其根本特征在于，行為發生法律效力須以雙方意思表示為必要要件。贈與合同也不例外，既有贈與人將自己的財產無償給予受贈人的意思表示，又有受贈人接受贈與的意思表示，贈與合同方得成立③。因此，僅有贈與人贈與的意思表示，或僅有受贈人受贈的意思表示，均不能說明合同成立。

二、不動產贈與合同的形式不以書面形式為限

對于作出贈與和受贈的意思表示的形式，應不以書面形式為限。因為：一、民事法律行為可以書面、口頭、行為等形式作出。二、要式法律行為須有法律特別規定，而現行規范贈與關系的相關法律并未對此作出限制性規定。

值得注意的是，民法通則若干意見第128條對房屋贈與關系成立的兩種情況均提到了書面贈與合同。這兩種情況，一是按書面贈與合同辦理了過戶手續，二是未過戶但按書面贈與合同交付了產權證書和房屋。由此可見，在合同法施行前后，在房屋贈與合同的成立形式上，是有所區別的。

三、合同法施行前后，贈與合同分別是實踐合同和諾成合同

區分諾成合同和實踐合同的法律意義在于：合同的成立和生效是否以交付贈與物為要件。諾成合同是雙方當事人意思表示一致，合同即發生效力，雙方當事人即受合同的約束，守約方可要求違約方履行。而實踐合同在交付標的物前，合同尚未成立，對當事人不具有約束力。

諾成合同與實踐合同的成立要件不同。諾成合同，是指當事人一方的意思表示一旦經對方同意即能產生法律效果的合同。特點在于當事人雙方意思表示一致，合同即告成立。實踐合同，是指除當事人雙方意思表示一致以外尚須交付標的物才能成立的合同。在這種合同中，除雙方當事人的意思表示一致外，還必須有一方實際交付標的物的行為，才能產生法律效果。

贈與合同是諾成合同還是實踐合同，各國立法有不同的規定，我國理論界和實務界也有不同的主張。

在我國《合同法》頒布前，無論是理論界還是實務界，均以主張實踐性觀點為多。持這種觀點的依據是《民通意見》第128條規定：“公民之間贈與關系的成立，以贈與物的交付為準。贈與房屋，如根據書面贈與合同辦理了過戶手續的，應當認定贈與關系成立；未辦理過戶手續，但贈與人根據書面贈與合同已將產權證書交與受贈人，受贈人根據贈與合同已占有、使用該房屋的，可以認定贈與有效，但應令其補辦過戶手續”。除此依據外，筆者并未看到任何其他令人信服的理由及法理上的依據。

筆者認為，合同的諾成性還是實踐性，并無明確的法理依據，純是立法的問題。確定合同是諾成的還是實踐的，主要根據法律的規定④。如果立法認為，某一合同以標的物交付作為成立和生效要件，則該合同即是實踐性合同。否則，按合同的一般成立和生效規則，即是諾成性的。

而現行合同法并未規定贈與合同的成立以贈與物交付為要件。現行《合同法》第185條規定則規定，“贈與合同是贈與人將自己的財產無償給予受贈人，受贈人表示接受贈與的合同。”其中的表述是“表示接受”，而不是“實際交付”。可見，合同法已推翻了民法通則若干意見中贈與關系實踐性的觀點。

有人認為，根據現行合同法的有關規定，贈與合同原則上仍是實踐性合同，而合同法第186條和188條的規定的具有社會公益、道德義務性的贈與合同以及經過公證的贈與合同則是諾成性合同⑤。但筆者認為，第186條和第188條規定的這兩種合同，合同法并未規定合同的成立和生效以贈與物交付為條件。立法對這兩種合同作特別規定的法律意義只是表明這兩種合同不得撤銷。

因此，筆者認為，現行合同法施行前，贈與合同為實踐性合同，合同的成立和生效須以贈與物交付為要件。合同法施行后，贈與合同是諾成性合同，無需以合同標的物的交付為成立要件。

四、不動產過戶與否僅僅表示物權是否轉移，不影響贈與合同本身的效力

長期以來，我國法學界和司法實踐曾普遍認為：不動產買賣、贈與等涉及不動產權屬轉移的合同，須辦理產權轉移登記手續才成立和生效。產生此類觀點的根本原因是：沒有嚴格區分物權行為與債權行為，錯把物權的生效要件當成債權的生效要件。

上述觀點在合同法施行后，已逐漸失去了它的市場。 1999年底最高人民法院頒布的《合同法解釋（一）》明確規定：法律、行政法規規定合同應當辦理登記手續，但未規定登記后生效的，當事人未辦理登記手續不影響合同的效力，合同標的物所有權和其他物權不能轉移。其后2001年最高院公報刊出的于存庫訴董成斌、董成珍房屋買賣糾紛案亦認為：若不登記，則不發生房產所有權轉移的效力，不是指買賣協議本身不能成立。在房屋買賣協議成立后，房產所有權沒有轉移前，雙方當事人依協議建立的債權債務關系依然存在⑥。該案例代表了合同法施行后實務界的主流觀點。而2007年出臺的《物權法》第十五條亦規定：當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。上述立法和案例都說明我國現已明確采納了物權法上的不動產物權變動的原因行為與結果相區分的原則。

所以，筆者認為，不動產贈與合同在成立之時即生效。沒有辦理登記，合同仍然有效，只不過在當事人之間在性質上仍然只是一種債的關系，并沒有形成物權關系，此時產生的只是債權，不能產生物權變動的效果。法律在此規定必須履行登記義務，是物權公示公信原則要求，是物權的實現方式，并不是合同生效、債權成立的條件。

五、不動產贈與合同是否經公證對合同本身效力沒有影響，但仍有積極的法律意義

不動產贈與是否經公證才生效。這涉及到此行為是否是民法上的要式法律行為的認定。要式法律行為指法律規定必須采取一定形式或者履行一定程序才能成立的法律行為⑦。民法通則第56條規定，法律規定有特定形式的，應當依照法律規定。而現行法律并未特別規定不動產贈與須經公證才成立和生效。可見，不動產贈與合同是否經公證對合同本身效力沒有影響。

但筆者認為，不動產贈與合同如經公證，仍有其積極的法律意義：首先，贈與合同的公證具有證據效力。最高院《民事訴訟證據規則》規定公證書可作為認定法律事實的直接證據。其次，限制贈與人的任意撤銷權，確保受贈人受贈請求權的穩定和實現。合同法規定，經過公證的贈與合同，不能任意撤銷（除非行使法定撤銷權⑧），從而保障受贈人受贈請求權的穩定和實現。

參考文獻

[1]鄭立、王作堂主編：《民法學》，北京大學出版社1995年版

[2]李國光：《合同法釋解與適用》，新華出版社1999年版

[3]楊立新：《合同法的執行與運用》，吉林人民出版社1999年版