偵查階段律師訴訟地位解析

張　曙 張昱泉

(1．浙江工業大學法學院浙江杭州310023；2．杭州市西湖區人民檢察院浙江杭州310012)

摘要把律師介入刑事訴訟的時間提前到偵查階段，對于保護犯罪嫌疑人的合法權益，維護司法公正，有著極為重要的意義。把偵查階段犯罪嫌疑人委托的律師視為廣義上的辯護人，既有利于律師履行法律賦予的職責，名正言順，也符合民主法制原則。我國刑事訴訟法對偵查階段律師權利的規定有相當大的缺陷，因此，對于目前偵查階段律師訴訟權利的配置應當予以完善，這樣才能使我國偵查階段律師具有“辯護人”這一名副其實的訴訟身份。

關鍵詞律師；偵查；訴訟地位；權利配置

我國刑事訴訟法第96條規定，犯罪嫌疑人在被偵查機關第一次訊問后或者采取強制措施之日起，可以聘請律師為其提供法律咨詢、代理申訴、控告。這在立法上第一次明確了律師可以在偵查階段介入訴訟，擴大了律師在刑事訴訟中的作用。把律師介入刑事訴訟的時間提前到偵查階段，對于保護犯罪嫌疑人的合法權益，維護司法公正，有著極為重要的意義。但是，由于立法的不明確，對于律師在偵查階段介入訴訟的地位和身份，學界多有爭議。我們認為，律師在偵查階段介入訴訟的地位，并不是一個是否屬于“辯護人”的概念問題，而是一個涉及到偵查程序基本構造和律師法律行為定性的重大問題。

一、偵查程序的構造

刑事訴訟構造，是指刑事訴訟法所確立的進行刑事訴訟的基本方式以及專門機關、訴訟參與人在刑事訴訟中形成的法律關系的基本格局，它集中體現為控訴、辯護、裁判三方在刑事訴訟中的地位及其相互間的法律關系。而偵查程序的基本構造，也必然涉及控、辯、裁三方的相互關系。現代世界各國，基于人權保障的理念和需要，防止追訴機關單方權力過于強大和犯罪嫌疑人權利過于弱小，在偵查程序中基本上都建立了訴訟式的偵查構造。無論是英美還是大陸法系國家，其偵查程序都呈現出以下幾個方面的發展趨勢：第一，普遍建立了針對偵查行為的司法授權和審查機制；第二，普遍建立了對審前羈押的司法控制機制；第三，被告人的沉默權和律師幫助權得到較為普遍的確立；第四，辯護律師在偵查中參與范圍得到擴大；第五，普遍通過司法裁判程序對偵查活動進行制約。的確，在現代刑事訴訟中，除了將司法(法官)的力量引入偵查程序以對偵查機關強大的權力進行制約外，犯罪嫌疑人的辯護權利得到加強也是維持偵查程序合理構造的一個重要方面。

為了保證辯護律師在偵查階段能切實維護犯罪嫌疑人的合法權利，西方主要國家都賦予了辯護律師以廣泛的訴訟權利。從各國立法來看，辯護律師一般享有以下權利：與犯罪嫌疑人會見、通信的權利；當偵查機關訊問犯罪嫌疑人時在場的權利；調查取證的權利；對偵查機關違法偵查行為向法院提出異議的權利等。賦予辯護律師廣泛的訴訟權利，能夠加強辯護方的力量，發揮辯護律師的實質性辯護作用，從而維持偵查程序構造的大致平衡。

但是，我國的偵查程序構造卻并非如此。根據我國刑事訴訟法的規定，在偵查階段，律師的權利受到了諸多限制。如律師沒有調查取證的權利，沒有訊問犯罪嫌疑人時在場的權利，沒有查閱案卷的權利，而只有法律規定的了解涉嫌罪名和會見犯罪嫌疑人的權利，這就導致了辯護方訴訟權利的實質性缺乏。權利的缺乏意味著力量的弱小，辯護方難以與強大的偵查機關進行基本的對抗，對于偵查機關的違法訊問和違法羈押等訴訟行為無從救濟。而在另一方面，偵查機關的權力十分強大而較少受到制約。如偵查機關能夠自行采取拘留等強制措施，并且在羈押期限上能夠不斷延長；偵查機關采取的監聽、誘惑偵查等極易侵犯公民合法權益的偵查手段并未受到程序上的制約和法律上的規范；在實踐中律師會見犯罪嫌疑人前，偵查機關以種種理由提出要先經過其批準，在律師會見犯罪嫌疑人時則不分案件情況幾乎一律派員在場進行“監視”等。所有這些都與偵查階段辯護方的力量和作用形成了鮮明的對比。這種控辯雙方極端不平衡的訴訟構造成為了我國偵查程序的一大特色。

二、偵查階段律師訴訟活動的性質

根據我國刑事訴訟法的規定，偵查階段犯罪嫌疑人聘請的律師可以為其提供法律咨詢，代理申訴、控告，犯罪嫌疑人被逮捕的，聘請的律師可以為其申請取保候審。但是，從立法體例上看，關于律師在偵查階段介入的問題，刑事訴訟法并未規定在“辯護與代理”一章，而是規定在“偵查”一章的“訊問犯罪嫌疑人”一節中。這似乎表明立法者并未將偵查階段律師的訴訟活動界定為辯護活動。

理論界對偵查階段律師活動的性質有著諸多分歧。歸納起來，這些觀點有以下幾種類型：第一，法律幫助性質。即認為：律師在偵查階段介入刑事訴訟不享有辯護人的獨立訴訟地位，其法律行為具有法律幫助性質，主要為犯罪嫌疑人提供法律咨詢、代理申訴、控告和為犯罪嫌疑人申請取保候審等。這種界定不僅有利于明確律師在偵查階段的職責，也有利于打消認為律師介入偵查將帶來太多負效應的顧慮。第二，代理性質。即認為，律師在偵查階段向犯罪嫌疑人提供法律咨詢，僅屬于一般法律行為，不帶有辯護性質；為犯罪嫌疑人代理申訴、控告都是代理行為，在這個意義上，偵查階段的律師可以稱為“訴訟代理人”。第三，辯護性質。有學者認為，偵查階段犯罪嫌疑人委托的律師不是嚴格意義上的辯護人，可以視為廣義上的辯護人。將其視為廣義上的辯護人，既有利于律師履行前述法律賦予的職責，名正言順，也符合民主法制原則。因為負責偵查的機關將公民確定為犯罪嫌疑人并予以訊問或采取強制措施時，該公民處于被追訴的狀態，犯罪嫌疑人依法享有辯護權，以便維護其合法權利。將偵查階段犯罪嫌疑人委托的律師視為廣義的辯護人，也有利于與國際慣例相一致。聯合國《關于律師作用的基本原則》第1條規定：“所有的人都有權請求由其選擇的一名律師協助保護和確立其權利，并在刑事訴訟的各個階段為其辯護。”偵查程序中的律師所進行的申訴控告會見等活動其實質仍在于行使辯護職能，這些活動同犯罪嫌疑人狹義辯護權的行使有直接關系，有權向偵查機關了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和會見犯罪嫌疑人是為辯護作準備，并且這兩項權利的行使不受犯罪嫌疑人意志的約束，因此，偵查程序中的律師屬于“廣義的辯護人”。也有學者更為詳盡地分析了偵查階段律師訴訟行為的性質。即認為，在偵查階段，律師會見犯罪嫌疑人時為犯罪嫌疑人解答詢問，一般都要涉及犯罪嫌疑人的行為在法律上是否構成犯罪，構成何種犯罪，哪些情況可以作無罪、罪輕或者應當減輕處罰的辯解等。這種解答本身是犯罪嫌疑人在偵查階段行使辯護權的一個重要方面。我們同意上述第三種觀點。理由在于：其一，偵查階段律師的介入，目的是為了幫助犯罪嫌疑人有效地行使辯護權。從偵查階段起律師就介入刑事訴訟的立法理由之一是：犯罪嫌疑人被采取強制措施，特別是被刑事拘留、逮捕后，本人及其近親屬急切需要律師提供法律幫助：一是犯罪嫌疑人作為刑事追訴的對象，雖然對自己是否犯罪最知底細，但同時由于可能是定罪科刑的對象，因此常常顧慮重重，不敢為自己辯護。二是隨著社會活動內容的豐富，法律法規的增多，公民想深入熟悉并運用各種法律法規越來越不可能，而多數涉嫌犯罪的公民又缺乏應有的法律知識，一旦遇到法律問題，需要律師指導。三是犯罪嫌疑人人身自由受到程度不同的限制，因此不便于收集有利于己的情況和證據。因此，從立法目的來看，律師介入偵查程序而進行的訴訟活動無疑具有辯護的性質。其二，根據我國刑事訴訟法第96條第2款的規定，受委托的律師有權向偵查機關了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以會見在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有關案件情況。但是這種“了解”和“會見”并不等同于一般的法律咨詢，而是幫助犯罪嫌疑人正確地準備辯護理由。其三，從律師從業的實踐來看，律師接受犯罪嫌疑人及其親屬的委托進行刑事辯護，一般都包括了偵查、起訴、審判三個階段，律師收費也按照在這每個階段中所提供的法律服務來計算。一般而言，律師接受偵查階段犯罪嫌疑人委托后運用其專業知識為其提供法律幫助時，也會考慮到隨后的起訴和審判階段的辯護意見。其四，隨著程序性制裁機制的建立，有關偵查機關的程序性違法行為必然引起程序法上的后果，同時促進辯護制度由單一的實體性辯護向實體和程序性辯護相統一的趨勢發展。程序性辯護是辯護方根據事實和法律，對偵控機關的程序性違法行為提出異議以維護犯罪嫌疑人、被告人訴訟權利和實體權利的一種辯護，它是隨著程序正義理念的加強和刑事訴訟制度進一步的科學、民主化而發展起來的一種辯護形態。在目前我國的偵查程序中，偵查機關非法禁止律師會見犯罪嫌疑人，采取強制措施大大超過法定的期限而不變更或解除，刑訊逼供等程序性違法行為比比皆是，那么當犯罪嫌疑人及其委托的律師提出要求有關機關確認程序性行為違法的意見時，該種意見只能屬于辯護意見，而不可能是其它意見。

三、我國律師在偵查階段的訴訟地位之界定

現代刑事訴訟的構造，是由控訴、辯護、裁判三種基本權能并存的格局。訴訟中的公安司法機關和訴訟參與人分別是控訴、辯護、審判三種權能的承擔者；訴訟參與人無論其與訴訟結果有無關系，當其介入特定案件的訴訟之后，他就必須擔當起某一種法定的角色，按照法律給這種規定的權利義務履行相應的權能。前文已經指出，犯罪嫌疑人獲得律師幫助的權利，屬于犯罪嫌疑人辯護權的一個方面，提供法律幫助的律師與犯罪嫌疑人共同構成了偵查程序中構造中的一方：辯護方。在偵查階段介入的律師根據事實和法律為犯罪嫌疑人進行辯護，使犯罪嫌疑人的合法權益得到維護和刑事訴訟構造得以維持，其在本質上只能是辯護人。并且，無論是現階段，還是將來刑事訴訟法的進一步完善和刑事辯護制度的進一步發展，受犯罪嫌疑人委托的律師在偵查階段提供法律服務和發表法律意見等這些行為都具有辯護權能的性質，因此其身份只能是辯護人，而不是具有其他訴訟地位的人。

當然，從辯護人享有的訴訟權利即偵查階段辯護人權利的配置來看，我國在這一方面無疑是有相當大的缺陷的。為了確保辯護律師在刑事訴訟過程中能切實保護犯罪嫌疑人的合法權益，西方各國均賦予了辯護律師在偵查階段以廣泛的訴訟權利。從各國立法來看，辯護律師在偵查階段通常享有以下權利：與犯罪嫌疑人會見和通信的權利；在訊問犯罪嫌疑人在場的權利；調查取證權以及申請證據保全的權利；對不當偵查行為向法院提出異議的權利。上述種種權利是為確保辯護律師在偵查階段能履行好辯護職責、維持偵查階段訴訟構造所必需的。但我國偵查階段律師所享有的訴訟權利無非是會見權、了解涉嫌罪名的權利、提出申訴、控告的權利以及申請取保候審的權利，后兩種權利由于沒有救濟措施幾乎流于形式。可見，我國偵查階段律師的權利配置需要完善。實際上，許多持偵查階段律師不具有辯護人身份觀點的人也主要是從該方面來進行論述的。可以說，當前刑事訴訟法對偵查階段律師權利的規定，是導致種種錯誤認識的癥結所在。因此，對于目前偵查階段律師訴訟權利的配置，應當予以完善，這樣才能使我國偵查階段律師具有“辯護人”這一名副其實的訴訟身份。

參考文獻

[1]陳瑞華．刑事訴訟前沿問題[M]．北京：中國人民大學出版社，2000．316．

[2]吳楨婧．律師在偵查階段的訴訟地位和作用[J]．湖南醫科大學學報(社會科學版)，2002(3)．

[3]熊秋紅．刑事辯護論[M]．北京：法律出版社，1998．236．

[4]陳光中．刑事訴訟法學(新編)[M]．北京：中國政法大學出版社，1996．116．

[5]徐靜村．律師辯護有待解決的幾個問題[J]．訴訟法論叢第1卷．北京：法律出版社．1998．109．

作者簡介

張曙，浙江工業大學法學院教師，博士，從事訴訟法學和司法制度研究．

張昱泉，浙江杭州市西湖區人民檢察院助理檢察員．