我國誘惑偵查的法治化思考

倪 云

摘要:誘惑偵查作為應對新型犯罪的有力手段,在我國偵查實踐中被廣泛的使用,但相應的立法規范卻非常缺失,因此,帶來一系列的問題。基于法的價值分析,誘惑偵查有確立的必要性,我國應當盡快立法完善誘惑偵查制度。

關鍵詞:誘惑偵查;價值;法治化

中圖分類號:DF793.2文獻標志碼:A 文章編號:1002—2589(2009)11—0117—04

所謂誘惑偵查(又稱誘餌偵查、偵查陷阱、偵查圈套、警察圈套),泛指針對特定的案件,通過國家偵查人員或其雇傭的人員特意設計某種誘發犯罪的情境或者為實施犯罪提供條件或機會,從而在犯罪的實施過程中抓獲犯罪嫌疑人及獲取證據的偵查行為。在我國,誘惑偵查作為刑事偵查的一種手段,在偵查實踐中被廣泛的使用,也帶來了一系列的問題。遺憾的是,我國刑事訴訟法和相關的司法解釋對此并無明確規定。筆者擬通過對誘惑偵查的理性分析,借鑒它國經驗,在肯定可以使用誘惑偵查的前提下,對我國誘惑偵查的法治化略陳己見,以拋磚引玉。

一、我國誘惑偵查的現狀與存在的問題

(一)現狀

1.實踐中在廣泛的使用。據廣西桂林某城區檢察院統計,該院在1998年至1999年6月受理毒品犯罪和假幣犯罪兩類案件94件130人,其中就有80.85%的案件運用了誘惑偵查手段[1]。1993年至1998年,云南省警方在販毒案件偵查中使用誘惑偵查措施破獲預備販毒案件548起,繳獲毒資8592萬元,相當于將4噸多的精制海洛因堵在境外[2]。對于誘惑偵查使用情況更多、更有說服力的實證調查與統計,是一個難度非常大的事情,就筆者過去在公安機關的工作經歷而言,在偵查部門內部誘惑偵查是“可做不可說”的事情,同時又缺乏相應的統計要求,但誘惑偵查在實踐中被廣泛的使用卻是一個不爭的事實。

2.現行立法規范缺失。我國關于誘惑偵查的法律規定一直是個空白。現行刑事訴訟法對偵查設有專章,有關偵查方面的規定多達47條,占從立案到執行的辦案程序規定的近20%,但卻沒有一條關于誘惑偵查的規定。1998年公安部發布的《公安機關辦理刑事案件程序規定》和1999年最高人民檢察院發布的《人民檢察院刑事訴訟規則》中對此也是只字未提。唯一與此相關的規范性文件便是1984年公安部制定的《刑事特情工作細則》,該《細則》雖然對特情的設置、使用及證據采納等問題作了一些規定,但都比較原則,操作性不強。最高人民法院于2001年1月發出了《關于印發全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要的通知》,該通知指出:“運用特情偵破案件,是當前打擊毒品犯罪的重要手段,但在審判實踐中應當注意的是,有事前在被使用的特情未嚴格遵守有關規定,在介入偵破案件時,有犯意引誘和數量引誘的情況,犯意引誘是指行為人本人沒有實施毒品犯罪的主觀意圖,而特情引誘和促成下形成犯意,進而實施毒品犯罪,對具有這種情況的被告人應當從輕處罰,無論毒品數量多大,都不應判處死刑立即執行;另一種情況是數量引誘,行為人本來只是有實施數量較少的毒品犯罪故意,在特情引誘下實施了數量較大甚至可能判處死刑的毒品數量標準,一般也不應判處死刑立即執行”。

(二)存在的問題

1.誘惑偵查的適用主體泛化。由于誘惑偵查的的特殊性,有權采用誘惑偵查的主體應當是有執法資格的偵查人員。在我國享有偵查權的機關是公安機關、人民檢察院、國家安全機關、監獄部門、軍隊保衛部門,除此之外任何單位和個人都不享有偵查權。但在實踐中,很多行政執法部門采用誘惑偵查的方式去辦理行政違法行為,如交通執法部門派人冒充乘客去抓“野的”的行為;公安派出所民警用誘惑方式去抓妓女或抓嫖客。為此,2004年江蘇省公安廳專門制定《關于辦理賣淫嫖娼案件的指導意見》,嚴禁民警以誘導他人實施賣淫、嫖娼等方式查處賣淫嫖娼案件[3]。

2.適用范圍無限制。誘惑偵查具有隱秘性、主動性和欺騙性,因此對于其適用范圍應該嚴格限制,但由于立法的缺失,在我國的司法實踐當中,偵查機關對于誘惑偵查的適用范圍沒有明確的限制要求,從危害性質較小的治安案件,到一般的社會危害性不大的普通刑事案件,一直到危害性較強的有組織犯罪均可運用誘惑偵查手段。誘惑偵查畢竟是以欺騙為手段進行的偵查行為,如此廣泛的適用,難免使司法道德觀念及國家機關形象受到損害,得不償失,也不符合訴訟程序的經濟效益價值——太大的司法資源投入卻沒有收到很好的社會效益;同時,將誘惑偵查廣泛地應用于治安案件或普通刑事案件,必然導致更多的權力濫用和侵害公民私權利的行為發生。

3.適用對象不明確。一方面,對于被誘惑者原本有無犯意,并未嚴格區分,造成“機會提供型”誘惑偵查和“犯意誘發型”誘惑偵查的混用,使偵查機關有誘惑清白之人犯罪之嫌疑,另一方面,未成年人和政治、職務犯罪嫌疑人未被排除在適用對象之外,前者造成的后果是可能強化未成年人的犯罪意識,不利于未成年人的成長與改過自新,后者則更有破壞社會穩定、使人人自危之慮,給社會造成極壞的負面影響。

4.缺乏必要的程序控制和監督。這主要體現在兩個方面,首先,對于誘惑偵查沒有法定的審批主體,不能形成有效的事前監督機制。當前我國偵查機關雖也有一定的審批程序,但多流于形式,偵查機關負責人作為誘惑偵查的審批主體,不能形成對誘惑偵查的有效制約。其次,缺少對于誘惑偵查過程中和事后的監督和控制。在此情形下,誘惑偵查手段極易因失去制約而被濫用,造成對公民合法權利的侵犯。

5.對違法誘惑偵查行為法律救濟不足。首先,對于違法誘惑偵查所獲得證據之效力未做明確規定,對違法所獲得的言詞證據和實物證據并沒有嚴格區分,從而使誘惑偵查所獲證據的效力的判定一直由法官自由裁量決定,沒有統一的判斷標準,且缺少法理上的依據。其次,對于被誘惑者的責任未有明確的規定,其抗辯的權利也無法得到有效法律保障。再次,對于進行違法誘惑偵查行為的偵查機關和偵查人員的責任未做明確規定,權力與責任相分離,從而埋下權力因為缺少制約而可能被濫用的隱患。

二、誘惑偵查的價值分析

現代刑事法律制度的理論認為,對刑事法律制度的評價一般有兩項獨立的價值標準:一是外在價值或者工具價值,二是內在價值或者固有價值。

(一)誘惑偵查的工具價值

誘惑偵查的工具價值主要體現在:能及時發現犯罪、確定和追捕犯罪嫌疑人;能迅速發現和收集犯罪證據;能有力的揭露犯罪和獲取供述。

誘惑偵查下,偵查范圍明確,偵控對象明確、特定,偵查活動的展開以偵控對象的活動為轉移,偵控對象的活動情況很容易為偵查主體所掌握。通過偵查人員與偵控對象的言行互動,及時了解其犯罪意圖和隱蔽的犯罪事實,通過與其他偵查手段如監聽、秘密攝像等方式的結合,對現行犯罪的過程進行監控,對犯罪的實施過程同步記載,從而形成直接揭露和證實其犯罪行為的有力證據,對犯罪嫌疑人而言,調動其持有證據、暴露證據,在犯罪事實被當場揭露時直接獲得證據。這樣的證據,直接證據多,揭露犯罪的手段除了證據之外往往是當場揭露,犯罪嫌疑人難以辯駁和否定,從揭露犯罪到正面審查之間的過程一般較短,很多情況下犯罪嫌疑人還來不及實施完所有犯罪行為,更缺乏對付審訊的充分心理準備,在此條件下對犯罪行為的揭露是事前揭露或事中揭露,對犯罪嫌疑人的心理沖擊力極大,揭露犯罪事實極為有力。

(二)誘惑偵查的內在價值

1.誘惑偵查具有社會防衛價值。誘惑偵查的內在價值具體表現于社會防衛價值之中。社會防衛乃是整個刑事訴訟、當然也是刑事偵查的基本目標之一,是法律正義的實現途徑。公開偵查遵循的是事后防衛原則,誘惑偵查與其他秘密偵查措施相同,遵循的是事前防衛原則。在誘惑偵查中可以發現偵查對象正在預謀、預備、實施犯罪行為,或者預謀實施新的犯罪行為,如果任其發展則必然會造成或擴大被害以及其他社會利益的損害,即使最終通過刑事訴訟實現了制裁犯罪人的目標,也沒有實現防衛社會的整體目標。有鑒于此,誘惑偵查的社會防衛價值體現在制止犯罪、控制偵控對象、消除犯罪條件,以保全社會利益的完整性。對誘惑偵查而言,防衛價值具有顯著的獨立性,與偵查犯罪不存在直接聯系。在誘惑偵查進行過程中,當有充分的理由說明偵控對象正在預謀犯罪、預備實施犯罪和正在實施犯罪、但罪行尚未完成時,誘惑偵查的防衛價值就能獨立地表現出來。通過及時揭露偵控對象的犯罪預謀,制止其正在預備或實行中的犯罪,或者控制偵查對象的行為,以避免其很可能實施的犯罪。在這方面,誘惑偵查起到了保護社會利益的作用。

2.誘惑偵查具有偵查效益價值。毒品犯罪、假幣犯罪等大量無被害人的犯罪案件,相關人員往往不會主動向偵查機關報案,偵查機關失去了主要的犯罪信息來源。待偵查機關知曉時,往往是已造成了嚴重的社會損失。同時,此類犯罪往往具有嚴密的組織性,具有較強的反偵查能力,偵查機關投入大量的偵查資源,也只能發現一兩件相關犯罪,要徹底瓦解、消滅整個犯罪集團幾乎是不可能的。這樣的大投入收獲的卻是小產出、零產出,顯然不會為社會、國家認可。而采用誘惑偵查,投入小,案件的偵破迅速及時,往往是在犯罪預備階段、進行之初或進行之中就將犯罪嫌疑人抓獲,犯罪被消滅。可以這樣說,誘惑偵查的使用造成了偵查該類犯罪的這樣一個轉變:“大損失+大投入=小收益”轉變為“小投入+小損失=大收益”。正是誘惑偵查良好的效益價值,在沒有法律規定許可的情況下,偵查機關仍鐘情于它。

(三)誘惑偵查的負面價值

1.誘惑偵查作為一種快捷有效的偵查手段,有其存在的價值和理由,但也存在嚴重的負面價值。“國家只能打擊和抑制犯罪而不是制造犯罪,這是國家行為的基本界限,也是任何公民行為的基本界限。”[4]誘惑偵查可能會誘使他人犯罪,違背司法公正原則,也易導致人們對偵查方法公正性的懷疑。誠然,誘惑偵查手段的采用是為了偵破難以取證的案件,實現懲罰犯罪的目的,但目的的神圣性并不能必然導出手段的神圣性及合法性。如果實施過限,則可能使偵查機關突破打擊犯罪的底線,有陷人于罪的嫌疑,顯然與偵查機關所承擔的預防和打擊犯罪的職責相悖。

2.可能使司法倫理道德面臨信任危機。司法運作應該有它的道德性、道德底線。誘惑偵查的不誠實性背離了現代訴訟的公正價值,有損于司法機關的道德責任,必然會在社會上造成消極影響。司法作為最終的解決手段,所起的作用在一個法治國家是舉足輕重的。司法應該具有誠實的品格,這樣能激發公民對法律的忠誠乃至一體遵守。如果公民覺得司法運作充滿了欺詐與騙局,就可能對本國的司法喪失信心,漠視法律的心態與相應行為就當然出現并可能蔓延。司法制度的運作被接納和認同的前提是,公眾深信有司法公正、誠實信用等價值論作為其背后的脊梁。而誘惑偵查向司法制度提出了挑戰:司法應自始至終講究誠實信用原則,還是也可以不講誠實信用原則?

(四)誘惑偵查的價值選擇

筆者認為,在我國,面臨刑事犯罪日趨嚴峻的形勢,偵查機關采取誘惑偵查手段,能夠提高與犯罪作斗爭的能力,在案件偵破中變被動為主動,更好地保護人民的生命財產安全。無疑,我國應當建立誘惑偵查制度。在建立、完善誘惑偵查制度時,應借鑒國外對誘惑偵查手段的使用與規范,構建一種有效的機制,以對我國誘惑偵查進行規范,最大限度的克服其負面價值的影響,既保留這一有效的偵查手段,又能通過規范制約其弊端,保證其在合理及合法的限度內發揮最大的效用。

三、世界主要法治國家對誘惑偵查的規制概述

縱觀世界主要法治國家對誘惑偵查的規制,可以說是“大同小異”。

第一,各國都肯定了誘惑偵查作為一種打擊、抑制犯罪的特殊手段在一定范圍內和一定程度上的合法性和必要性,通過立法對偵查機關使用誘惑偵查手段進行授權,同時,各國都考慮到誘惑偵查的危險性,對誘惑偵查從程序上予以嚴格控制。

如日本《麻藥取締法》(1948年)第53條23、《鴉片法》(1954年)第45條《槍炮刀劍類所持等取締法》(1958年)第27條之三,對偵緝麻藥、不法鴉片、武器交易時的誘惑偵查的運用,作出了許可規定[5]。德國《刑事訴訟法》第110條a至e項專門對派遣秘密偵查員進行誘惑偵查的條件和程序作了規定[6]。派遣秘密偵查員的實質要件有三,程序也要有三個[7]39-40。

第二,各國在誘惑偵查的適用范圍、適用對象及證明標準上不盡相同。

就適用范圍,美國采取概括式的立法形式,其案件的適用范圍極為廣泛,幾乎不受限制。德國采取列舉式的立法形式,并附加了彈性條款。英國采取排除性的立法形式。而法國、瑞士、葡萄牙等國的立法規定僅在毒品犯罪案件中允許使用誘惑偵查。美國規定,誘惑偵查的適用對象是“足以懷疑”或“有足夠理由”相信有犯罪傾向的嫌疑人。德國對此則作出了更為嚴格的規定,只能針對“有足夠的事實根據表明存在重大犯罪行為”的嫌疑人。

第三,各國都在學理界和司法判決中形成了一個認定誘惑偵查是否合法的大體一致的標準。

誘惑偵查手段的運用必須是針對已經存在犯罪意圖或犯罪傾向的嫌疑人,政府不能為了偵查、追訴的需要去教唆一個本來沒有犯罪意圖的人實施犯罪。誘惑偵查行為一旦被濫用而構成違法的法律后果存在差異。英國上訴法院認為關鍵在于如果沒有警察的引誘被告人是否會犯罪,即引誘與犯罪之間是否存在因果關系,如果存在因果關系,法官可以根據《警察與刑事證據法》第78條的規定裁量排除有關證據[7]42-44。日本最高法院在有關誘惑偵查的判例中肯定了機會提供型誘惑偵查的合法性質[7]44。

四、我國誘惑偵查制度的法治化路徑

(一)構建誘惑偵查制度應堅持的原則

1.法治原則。誘惑偵查的法治原則是刑事法治原則在誘惑偵查階段的具體體現,指的是要求適格的偵查機關和偵查人員在實施誘惑偵查過程中應嚴格遵照法定的條件和程序,并以符合法律規定的方法對法定的對象,在適當范圍內正當地實施,以追求客觀、合法、有效的偵查結果。法治原則要求誘惑偵查的適用主體、適用程序、適用范圍和針對對象必須以法律形式事先作出明確要求和規定。

2.最后原則。該原則的基本含義是:在全部偵查方法系統中,誘惑偵查具有最后的、終極的方法價值,誘惑偵查是整個偵查方法系統中的最末一環,是不得已而采用的可能產生偵查效果的最后方法。因此誘惑偵查的采取,能避免就盡量避免,能用其它偵查手段代替就盡量用其它方法代替。只有針對特定案件,在偵查機關運用了傳統的現場勘查、調查取證、搜查鑒定等方法難以奏效的情況下,才不得不采用的最后的偵查手段。最后原則包含兩層含義:一是有必須使用誘惑偵查的需要為前提,二是在實際地窮盡其他一切可能的偵查手段而無法繼續推進偵查時,才允許采用作為最后手段的誘惑偵查。

(二)我國誘惑偵查的程序規制

根據我國的司法實際情況,由于我國偵查制度自身的缺陷,對偵查權行使缺乏有效的司法控制,對人權保障有所欠缺,因此在刑事訴訟法典中以專章對誘惑偵查的許可界限、適用條件和范圍、對象作出明確的規定更加可行,更有利于對該行為的控制和約束。同時在《公安機關辦理刑事案件程序規定》等規章中將其啟動、審批、實施程序等具體化,規范具體的偵查行為。

1.規制誘惑偵查的啟動程序。即要求誘惑偵查的主體、范圍、審批要遵循一定的規范和程序。

(1)主體特定。主體即誘惑偵查的計劃者和實施者。符合特定的主體程序,才能啟動誘惑偵查。誘惑偵查的計劃者應當是偵查機關的工作人員,誘惑偵查的實施者應當由偵查人員或其培養的隱蔽力量來擔任,除有特殊情況需作特殊規定外,一般公民不能作為誘惑偵查的計劃者和實施者。

(2)對象特定。誘惑偵查只能適用于有犯罪嫌疑的人員,包括已經立案的犯罪嫌疑人,以及尚未立案,但存在重大犯罪嫌疑的人員。誘惑偵查的對象必須有合理的根據或跡象表明犯罪嫌疑人已有犯罪傾向并的確在準備實施犯罪或已經實施犯罪、正準備實施新的犯罪。也就是說只有一定可信度的情報和一定的證據證明有犯罪事實存在或者偵查的犯罪嫌疑人有重大犯罪傾向,才能采用誘惑偵查。鑒于未成年人身心、認知皆不健全的特點,未成年人不應成為誘惑偵查的對象。

(3)范圍限定。誘惑偵查作為特殊的偵查手段,為確保其合法有效性,必須以立法手段限定其適用范圍。一是誘惑偵查只適用于特殊類型的犯罪,這類犯罪具有作案方式隱蔽、無直接被害人、案情較為重大的特點。二是誘惑偵查只適用于采用其它偵查手段難以奏效的情形,對那些案情明晰、容易查證的犯罪案件以及過失犯罪不能使用誘惑偵查。三是采用誘惑偵查可能給第三人造成重大人身傷害的情形應禁止使用。筆者認為,從我國現狀看,使用誘惑偵查的范圍可以限定為:發生于違法犯罪人之間、無特定受害人的非法交易案件,如毒品交易、假幣交易、非法武器交易、行賄受賄等犯罪案件;某些有組織犯罪案件,如黑社會組織、走私犯罪組織、組織偷越國(邊)境犯罪組織等的犯罪案件;綁架、敲詐勒索案件;同一犯罪嫌疑人反復實施的搶劫、強奸等犯罪案件。

(4)審批程序嚴格。誘惑偵查作為一種有爭議的偵查措施,必須嚴格其審批程序。通常情況下應由辦案人員就案件提出書面申請,呈清案情,闡明證據,說明必須運用誘惑偵查的理由。由偵查人員的主管部門和法制部門初步審核許可后,報請縣級以上的公安機關負責人批準,最后書面呈請縣級以上同級人民檢察院審查批準,檢察院在收到申請后3日內作出決定。情況緊急的,偵查機關可以先行工作,然后提請檢察院批準。3日內未得到批準的,必須取消誘惑偵查。

2.建立完整的證據排除規則。通過對以違法誘惑偵查所取得的證據的排除來促使偵查人員遵循合法訴訟原則辦案,從而達到規制誘惑偵查的目的。判斷誘惑偵查是否合法,筆者認為可以借鑒美國、日本的“陷阱之法理”的“合法訴訟之抗辯”精神,即法院在審判案件中判斷誘惑偵查是否合法,可依下列界限掌握:

(1)審查被告人在此案發生前是否已實施同類犯罪行為,或雖無同類犯罪行為,但已有實施該犯罪行為的傾向或犯意。如果是,則偵查人員針對其實施的誘惑偵查不屬違法。

(2)判明被告人犯罪意圖是從被告人頭腦中自發產生,還是由偵查人員強行植入或誘發產生,即如果被告人事先已有犯意或準備,只要偵查人員提供了有利于犯罪行為實施的機會,被告人即立刻實施犯罪行為的,則該誘惑偵查不屬違法。如果被告人的犯罪行為是在偵查人員的再三勸說、誘惑下實施的,則可認定該誘惑偵查行為本身引起一個假定沒有犯罪心理傾向的人去實施犯罪,據此,可以認定被告人的犯罪意圖是因偵查人員的誘惑而產生,則該誘惑偵查屬違法。

(3)審查偵查人員的誘惑行為本身是積極行為還是消極行為。如果偵查人員的行為是積極行為,即該行為本身具有引誘或鼓勵犯罪的性質,比如在被告人本無資金、設備、原材料的情況下,積極為被告人提供資金、設備、原材料等,為被告人創造實施犯罪的一切條件,則該誘惑偵查實屬以起訴被告人為目的,不符合刑事訴訟合法、正義的原則,屬違法偵查。反之,如果偵查人員僅僅以消極的方式為被告人提供了一種犯罪的機會,而被告人一遇此機會便以自已的能力實施犯罪,則該誘惑偵查為合法偵查。

3.確立違法偵查的法律責任。權力的運作一旦失去控制,便成為一種專橫之惡,正如孟德斯鳩所言:“任何權力都有被濫用的可能,這是萬古不變的一條經驗。”規制誘惑偵查不能不規制其始作俑者。偵查機關執法犯法,事后又無人承擔責任,顯然與偵查的法治原則格格不入。對于非法誘惑偵查中誘惑者的責任,各國規定不一。筆者認為,在我國,應當對犯意誘發型誘惑偵查的誘惑者追究責任。尚未造成嚴重后果的,可給予行政紀律處分;如果致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失,則以濫用職權罪或其他相關犯罪追究刑事責任。

誘惑偵查的運用在現代法治社會面臨著很大的挑戰,不當地使用會嚴重侵犯公民的基本人權,危及正常的社會生活;運用得當則是打擊某種特定犯罪的有效手段。基于我國目前販毒、走私、偽造貨幣、販賣槍支等犯罪斗爭的嚴峻形勢,綜合分析刑事訴訟價值理念和目標追求,我們應理性承認誘惑偵查的的合理性,也要認識到其不當使用會引發的巨大危害,對誘惑偵查進行嚴格的立法規制,在實踐中有限度地加以合理運用,最終實現在自由與安全之間的相對均衡。

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Consideration on the law in luring spying in our country

NI Yun

(Law department,Yibin law college,Yibin 644007)

Abstract:As for the new guilty measurement,the luring spying is widely used in the spying practice in our country,but it is short of the relevant law,so it brought a series of problem.Based on the analysis of the value of law ,it is necessary to establish the luring spying and we should perfect the luring spying system in law as soon as possible.

KeyWords: luring spying;value;law

(責任編輯/石銀)