論請求權(quán)與訴權(quán)的區(qū)別

高留志　李　瓊

摘 要：訴權(quán)是一國國民基于民事糾紛的發(fā)生，請求法院行使審判權(quán)解決民事糾紛的權(quán)利。請求權(quán)是一種不通過起訴來表述自己主張的權(quán)利，其價值在于節(jié)約成本。將請求權(quán)混淆于訴權(quán)的歷史原因要么根本不存在，要么系出于誤解，都是站不住腳的。請求權(quán)與訴權(quán)在主體、發(fā)生基礎(chǔ)、內(nèi)容、性質(zhì)、與訴訟的關(guān)系等方面，都存在顯著的區(qū)別。

關(guān)鍵詞：請求權(quán)；訴權(quán)；混淆；區(qū)別

中圖分類號：D913 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1003—0751(2009)03—0097—03

雖然請求權(quán)與訴權(quán)均脫胎于羅馬法上的“actio”，但這并不能成為混淆二者的理由。在司法實務(wù)中，涉及請求權(quán)與訴權(quán)關(guān)系的問題并不鮮見，如在請求權(quán)罹于時效的情況下，當(dāng)事人是否還享有訴權(quán)？理清請求權(quán)與訴權(quán)的關(guān)系，發(fā)現(xiàn)二者的區(qū)別，不但有利于認(rèn)清請求權(quán)的本質(zhì)，而且有利于正確行使和保護(hù)訴權(quán)。

一、訴權(quán)的發(fā)生基礎(chǔ)及其現(xiàn)代含義

我國現(xiàn)行《民事訴訟法》沒有規(guī)定訴權(quán)的概念，各種教科書和論著中關(guān)于訴權(quán)的主體和內(nèi)容的表述較為一致，但關(guān)于訴權(quán)發(fā)生基礎(chǔ)的觀點不盡相同：有認(rèn)為訴權(quán)的發(fā)生基于民事糾紛的存在，有認(rèn)為訴權(quán)的發(fā)生基于民事權(quán)益受到侵害，還有的認(rèn)為訴權(quán)的發(fā)生基于民事權(quán)益受到侵害或與他人發(fā)生爭議（該觀點與認(rèn)為訴權(quán)的發(fā)生基礎(chǔ)是民事糾紛的存在的觀點并無本質(zhì)不同）。關(guān)于訴權(quán)發(fā)生基礎(chǔ)的不同觀點實際上是有關(guān)民事訴訟目的論的分歧在訴權(quán)概念上的反映。關(guān)于民事訴訟的目的，迄今為止影響較大的觀點主要有三：權(quán)利保護(hù)說、維護(hù)法律秩序說和糾紛解決說。根據(jù)權(quán)利保護(hù)說，訴權(quán)的發(fā)生基礎(chǔ)是民事權(quán)利被侵害；根據(jù)糾紛解決說，訴權(quán)的發(fā)生基礎(chǔ)是民事糾紛的存在。那么訴權(quán)的發(fā)生原因究為民事權(quán)利受到侵害還是民事糾紛的存在？筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)是后者。原因有三：第一，關(guān)于民事訴訟目的的“糾紛解決說”日益受到學(xué)界和司法實務(wù)界重視，該說的合理性在于，“民事訴訟也如仲裁、調(diào)解一樣是解決民事糾紛的一種方式，而不是從既存的實體權(quán)利出發(fā)來確認(rèn)當(dāng)事人之間原有的權(quán)利關(guān)系。因此，民事訴訟的目的是解決糾紛而非達(dá)到案件的客觀真實。因為民事案件與刑事案件不同，如果加進(jìn)時間因素的話，當(dāng)事人之間的利益關(guān)系隨時在變化，因而只有變化的真實，而無絕對的客觀真實”①。從我國司法制度設(shè)置、人民法院審判權(quán)的作用以及民事訴訟的構(gòu)造等方面，也可以看出解決糾紛在民事訴訟中的中心地位。第二，公民的民事權(quán)利受到侵害且與他人（加害人）發(fā)生爭議，才有提起訴訟的必要性。如果某人的民事權(quán)利受到侵害，但沒有與加害人發(fā)生爭議，則其沒有必要提起訴訟。例如在醫(yī)療過程中，醫(yī)生的手術(shù)行為使病人的健康權(quán)、身體權(quán)受到侵害，但這一侵害行為得到了病人的事前同意，如果醫(yī)生沒有醫(yī)療過失，病人就沒有理由以自己的健康權(quán)、身體權(quán)受到侵害而起訴醫(yī)院和醫(yī)生。另外，如果某人的民事權(quán)利受到侵害，而加害人事后及時對受害人作出了合理的賠償或與受害人達(dá)成了賠償協(xié)議，則受害人也沒有必要起訴加害人。第三，即使一個人的權(quán)利沒有被他人侵害，其在某些情況下也有必要向法院起訴，請求法院解決糾紛。例如，在義務(wù)人對自己義務(wù)的范圍、義務(wù)是否已經(jīng)全部履行與權(quán)利人發(fā)生爭議的情況下，即使權(quán)利人不起訴，義務(wù)人也可以向法院起訴，請求法院確認(rèn)義務(wù)的范圍以及義務(wù)的履行情況。這種訴的類型在民事訴訟理論中稱為“確認(rèn)之訴”。既然訴權(quán)基于民事糾紛的發(fā)生而發(fā)生，那么可對其作以下界定：訴權(quán)是一國國民基于民事糾紛的發(fā)生，請求法院行使審判權(quán)解決民事糾紛的權(quán)利。

二、請求權(quán)概念產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)根源

羅馬法中實體法與訴訟法不分，權(quán)利和訴權(quán)不分，這意味著許多權(quán)利的行使必須通過訴訟來實現(xiàn)。羅馬法中之所以沒有獨立的請求權(quán)概念，主要有兩方面的原因即權(quán)利發(fā)現(xiàn)和權(quán)利證明。首先，隨著公權(quán)力的擴(kuò)張，私力救濟(jì)日益受到限制，人們之間發(fā)生的糾紛最終要通過訴訟解決，但在權(quán)利體系還不夠發(fā)達(dá)的羅馬法時代，成文法的規(guī)定無法概括全部生活領(lǐng)域，許多權(quán)利依賴于訴訟而被發(fā)現(xiàn)、被創(chuàng)造。其次，由于權(quán)利的證據(jù)體系不夠發(fā)達(dá)，人們之間的法律交易和法律關(guān)系的建立需要通過訴訟這一莊嚴(yán)的程序來完成，需要訴訟作為權(quán)利和法律關(guān)系的外觀來證明某種交易和法律關(guān)系的真實性。通過訴訟生成和證明權(quán)利的情況在法國法的發(fā)展中發(fā)生了變遷。19世紀(jì)初，法國頒行了包括《法國民法典》和《法國民事訴訟法典》在內(nèi)的諸多法典，實現(xiàn)了實體法與訴訟法的分離。《法國民法典》規(guī)定的權(quán)利已經(jīng)相當(dāng)完備且類型繁多，其對物權(quán)、債權(quán)、親屬權(quán)、繼承權(quán)都有規(guī)定。但法國法仍然沒有規(guī)定請求權(quán)而僅規(guī)定了聯(lián)結(jié)實體法和訴訟法的訴權(quán)。《法國民法典》制定時，法國正處于從農(nóng)業(yè)社會向工業(yè)社會轉(zhuǎn)變的階段，工業(yè)化進(jìn)程尚未完成，人們之間的交易關(guān)系尚未達(dá)到高度復(fù)雜的程度，人們之間的日常糾紛的數(shù)量并不比羅馬法時代有更多的增長，即使這些糾紛均通過法院予以解決，法院也不會不堪重負(fù)。因此，在《法國民法典》制定的時代，包括當(dāng)事人協(xié)商處理在內(nèi)的多元化糾紛處理機制的重要性仍未彰顯，請求權(quán)并未在《法國民法典》中予以規(guī)定也就不足為奇了。

但《德國民法典》制定時，社會經(jīng)濟(jì)形態(tài)與羅馬法、《法國民法典》制定時已有根本不同。《德國民法典》制定時德國已處于交易高度頻繁、復(fù)雜的工業(yè)化階段，由此必然帶來交易糾紛數(shù)量的增加和糾紛性質(zhì)的復(fù)雜，在這種情況下，僅靠訴訟來解決人們之間的所有糾紛使法院不堪重負(fù)，當(dāng)事人也沒耐心排隊等待法院處理糾紛，多元化糾紛處理機制勢在必行。“只要人與人之間的交往更多，人與人之間的關(guān)系更多、更復(fù)雜，人們必然不堪忍受訴訟這一耗時耗力的方式，而要尋求更為簡便的方式。否則，交易的效率就會極其低下，社會資源的流轉(zhuǎn)就會極其低效。因為必須通過訴訟來行使權(quán)利才使得權(quán)利的行使過程緩慢而低效，要提高權(quán)利行使過程的效率，必然是使權(quán)利的行使過程擺脫訴訟的束縛，也就是不通過訴訟來直接地行使權(quán)利。”②除訴訟之外，哪種行使權(quán)利的方式成本更低呢？《德國民法典》全面系統(tǒng)的權(quán)利體系不但使人們根據(jù)權(quán)利的內(nèi)涵行事成為可能，而且為人們私下解決糾紛提供了依據(jù)。尤其是在權(quán)利內(nèi)涵和法律規(guī)定相對明確的情況下，當(dāng)事人自己就可以成為糾紛的裁決者，而無須再耗費更多的成本求助于法院。出于節(jié)約糾紛處理成本的考慮，人們根據(jù)法定的權(quán)利內(nèi)涵直接向?qū)Ψ街鲝垯?quán)利，不再通過起訴來表述自己的權(quán)利主張，如果他要表達(dá)的權(quán)利主張具有給付的內(nèi)容，那么這種權(quán)利在內(nèi)容和外觀上顯然就是現(xiàn)代法上的請求權(quán)。這種權(quán)利的特征是，主體可以不通過起訴（即向法院提出強制對方為一定行為的請求）而直接向?qū)Ψ教岢鰹橐欢ㄐ袨榈恼埱螅?dāng)對方拒絕此一請求時，該請求仍然可以通過起訴來實現(xiàn)。③

三、混淆請求權(quán)與訴權(quán)的歷史原因

根據(jù)上文的論述，可以看出請求權(quán)和訴權(quán)是不同的。但是在民法學(xué)、民事訴訟法學(xué)理論以及司法實踐中，仍有混淆請求權(quán)與訴權(quán)的現(xiàn)象。這一現(xiàn)象的存在，學(xué)界認(rèn)為主要有兩個方面的歷史原因。

1.請求權(quán)與訴權(quán)均起源于羅馬法上的“actio”，而羅馬法上的“actio”兼有實體法制度和訴訟法制度的雙重性格，其不但發(fā)揮請求權(quán)的功能，而且發(fā)揮訴權(quán)的功能。由于羅馬法上的“actio”并不是純粹訴訟法意義上的訴權(quán)，而是和實體權(quán)利處于一體未分的狀態(tài)，以至于羅馬法時代“人們經(jīng)常用說有沒有訴訟權(quán)利或訴權(quán)，來表示有還是沒有權(quán)利”④。在羅馬法時代，由于許多情況下不通過訴訟人們無法判斷自己是否享有實體權(quán)利，所以當(dāng)時人們提起訴訟要求審判機關(guān)對糾紛行使審判權(quán)不但是訴權(quán)的表現(xiàn)，也是通過訴訟請求對方當(dāng)事人給付的表現(xiàn)。正是由于羅馬法的“actio”兼具請求權(quán)和訴權(quán)的功能，所以當(dāng)人們僅從整體上看而不看具體內(nèi)容時，“actio”的提起既像訴權(quán)的行使，又像請求權(quán)的行使，訴權(quán)與請求權(quán)相混淆也就不難理解了。事實上，羅馬法的“actio”也分為兩個階段，如羅馬民事訴訟程序的法律訴訟程序就分為在執(zhí)法官面前的法庭程序和在審判人面前的程序兩個階段，前一階段稱為法律審，后一階段稱為事實審或裁判審。“法律審”的主要任務(wù)是查明原告是否有權(quán)起訴，“事實審”的主要任務(wù)是查明原告的請求能否得到審判機關(guān)的支持。兩個審理階段的劃分實質(zhì)上已經(jīng)具有現(xiàn)代法上的訴權(quán)和請求權(quán)相對立的模樣了。因此可以說，即使在羅馬法時代請求權(quán)與訴權(quán)也沒有真正混淆過。

2.薩維尼（Savigny）提出的私法訴權(quán)說中訴權(quán)的含義與后來學(xué)者們提出的請求權(quán)的含義幾乎完全相同。薩維尼在《當(dāng)代羅馬法的體系》第五卷中對“actio”作評述時認(rèn)為，“actio”既是實體權(quán)利通過訴訟實現(xiàn)時出現(xiàn)的一個階段，又是實體權(quán)利的一項權(quán)能。他把基于債權(quán)和侵權(quán)行為而產(chǎn)生的用以保護(hù)債權(quán)和消除侵害的權(quán)能添加到“actio”的含義之中，認(rèn)為這種權(quán)能具有與債權(quán)相似的實體法的性質(zhì)，但不能將之與起訴混為一談，因為起訴行為本身以及起訴的要件等屬于訴訟法的內(nèi)容，而在提起訴訟以及實現(xiàn)訴權(quán)之前，訴權(quán)只具有潛在的能力，其只是債的法律關(guān)系的胚胎，這種胚胎只有在提起訴訟之后才會變成真正的債。這樣，薩維尼把“actio”又分為兩個含義：要求加害者消除侵害的權(quán)利和進(jìn)行訴訟行為。薩維尼將前者明確地稱為“訴權(quán)”，對后者則并未進(jìn)行概括。仔細(xì)研究薩維尼的觀點就會發(fā)現(xiàn)，其所謂的訴權(quán)與羅馬法上的訴權(quán)在含義上已經(jīng)相差甚遠(yuǎn)。羅馬法上的訴權(quán)不僅有向?qū)Ψ秸埱笾猓€包括向?qū)Ψ秸埱笏罁?jù)的基礎(chǔ)權(quán)利以及向法院提出請求的純粹訴訟法意義上的訴權(quán)；薩維尼所說的訴權(quán)雖然在概念上仍然使用了“訴權(quán)”一詞，卻剝離了羅馬法中訴權(quán)含義里的基礎(chǔ)權(quán)利和起訴權(quán)利的成分而僅指向?qū)Ψ教岢稣埱蟮臋?quán)利，這也即溫徹夏德（Windscheid）在后來所提出的請求權(quán)的含義。當(dāng)1856年溫徹夏德提出請求權(quán)概念后，請求權(quán)概念實際上已經(jīng)取代了薩維尼的訴權(quán)概念。此后，《德國民法典》采納了溫徹夏德的請求權(quán)概念，薩維尼的訴權(quán)概念被《德國民事訴訟法典》所采納并被后來產(chǎn)生的權(quán)利保護(hù)請求權(quán)說的訴權(quán)論所繼承，在德國長期處于支配地位。⑤這樣，在民法學(xué)者的眼中，請求權(quán)就是薩維尼所說的訴權(quán)；在民事訴訟法學(xué)者的眼中，訴權(quán)又是權(quán)利保護(hù)請求權(quán)。

由以上分析可見，將請求權(quán)混淆于訴權(quán)的歷史原因都是站不住腳的。這些原因要么根本就不存在，要么系出于誤解。為了以簡單的方式獲得請求權(quán)與訴權(quán)的清晰界限，除從歷史上理清這些所謂的混淆因素外，還要對請求權(quán)與訴權(quán)的區(qū)別再行明確。

四、請求權(quán)與訴權(quán)的區(qū)別

請求權(quán)的形成史有力地說明：請求權(quán)屬于實體法上的權(quán)利，其與訴訟法上的訴權(quán)有著本質(zhì)的區(qū)別。從實體法與訴訟法的關(guān)系來看，二者共同構(gòu)成了現(xiàn)代法律部門中不可缺少的兩大權(quán)利救濟(jì)制度，構(gòu)成了對基礎(chǔ)民事權(quán)利進(jìn)行保護(hù)的雙層結(jié)構(gòu)。由于實體法以規(guī)定權(quán)利的實際享有為核心，強調(diào)私法自治，屬于私法范疇，而訴訟法以規(guī)定對權(quán)利的保護(hù)為己任，強調(diào)國家干預(yù)，屬于公法范疇，所以存在于實體法上的請求權(quán)與存在于訴訟法上的訴權(quán)具有不同的理念和內(nèi)容。具體而言，請求權(quán)與訴權(quán)的區(qū)別主要有以下五個方面：第一，從權(quán)利的主體看，請求權(quán)是個人針對個人的權(quán)利，其權(quán)利主體是基礎(chǔ)權(quán)利或原權(quán)受到侵害的人，義務(wù)主體是侵害他人基礎(chǔ)權(quán)利或者原權(quán)的人，而訴權(quán)是個人針對國家機關(guān)即法院的權(quán)利，其權(quán)利主體是與他人發(fā)生糾紛的國民個人，義務(wù)主體是代表國家行使審判權(quán)的法院。第二，從權(quán)利的發(fā)生看，請求權(quán)基于基礎(chǔ)權(quán)利或原權(quán)受到侵害而發(fā)生，而訴權(quán)基于民事糾紛而發(fā)生，其不但存在于給付之訴中，還存在于確認(rèn)之訴和變更之訴中。第三，從權(quán)利的內(nèi)容看，請求權(quán)是一方請求另一方恢復(fù)基礎(chǔ)權(quán)利或原權(quán)的圓滿狀態(tài)的權(quán)利，訴權(quán)是國民個人請求法院行使審判權(quán)以解決當(dāng)事人之間糾紛的權(quán)利。在實踐中，請求權(quán)的內(nèi)容中最典型的是賠償損失，而訴權(quán)無非是要求法院就當(dāng)事人之間的糾紛作出裁判。第四，從權(quán)利的性質(zhì)看，請求權(quán)作為私權(quán)可以放棄，許多請求權(quán)亦可讓與；訴權(quán)作為公權(quán)可以放棄，但不可讓與。利益沖突的雙方當(dāng)事人之間，只能由一方對另一方享有請求權(quán)；而在訴訟中，原告和被告均有訴權(quán)，都可向法院起訴。第五，從與訴訟的關(guān)系看，請求權(quán)是原告獲得勝訴判決的根據(jù)，而訴權(quán)是訴訟程序發(fā)動的根據(jù)。原告基于訴權(quán)可以請求法院為審判行為，但要獲得勝訴裁判，其必須用證據(jù)說服法官自己對被告享有請求權(quán)。我國有許多學(xué)者將訴權(quán)稱為“起訴權(quán)”，將請求權(quán)稱為“勝訴權(quán)”，這是有一定道理的。但享有請求權(quán)與獲得勝訴裁判并非完全一致，如果原告對被告享有請求權(quán)卻不能提供證據(jù)予以證明，其訴訟請求也不能被法官支持。

現(xiàn)實生活中，當(dāng)事人即使就給付內(nèi)容發(fā)生民事糾紛，也不一定同時享有請求權(quán)與訴權(quán)。在有些情況下，一方雖對另一方享有請求權(quán)，但其并無訴權(quán)，“當(dāng)事人可能享有實體法上的請求權(quán)，但其起訴不符合訴訟法關(guān)于起訴條件的要求，其起訴被駁回或不予受理。在此情況下當(dāng)事人仍然可以基于其請求權(quán)向行為人提出請求，所以請求權(quán)未必完全等同于訴權(quán)”⑥。例如，甲與乙簽訂合同，乙后來違約，甲對乙享有請求權(quán)。如果甲乙在合同中約定發(fā)生爭議只能向仲裁機構(gòu)請求仲裁，那么即使乙違約甲也不得向法院起訴。此時，甲對乙有請求權(quán)，但無訴權(quán)。在另一些情況下，一方享有訴權(quán)，但對另一方無請求權(quán)。在請求權(quán)罹于時效的情況下，當(dāng)事人是否還享有訴權(quán)？我國司法實務(wù)中早期對于請求權(quán)罹于時效的起訴是不予受理的，認(rèn)為請求權(quán)既已過時效，訴權(quán)就消滅。但是后來，人們在觀念上逐漸認(rèn)識到請求權(quán)與訴權(quán)存在區(qū)別，于是在請求權(quán)罹于時效的情況下就不再限制當(dāng)事人的訴權(quán)。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第153條規(guī)定，“當(dāng)事人超過訴訟時效期間起訴的，人民法院應(yīng)予受理。受理后查明無中止、中斷、延長事由的，判決駁回其訴訟請求”，該規(guī)定是將請求權(quán)與訴權(quán)區(qū)別對待的適例。

注釋

①［日］兼子一、竹下守夫：《民事訴訟法》，白綠鉉譯，法律出版社，1995年，譯者前言。

②③⑤段厚省：《民法請求權(quán)論》，人民法院出版社，2006年，第10、10、53頁。

④［意］彼德羅?彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風(fēng)譯，中國政法大學(xué)出版社，1992年，第85頁。

⑥王利明：《民法總則研究》，中國人民大學(xué)出版社，2003年，第217頁。

參考文獻(xiàn)

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［3］張述周.論馬克思主義法學(xué)思想的歷史軌跡［J］.河南師范大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版），2007，（6）：102．

責(zé)任編輯：林 墨