我國上市公司監事會與獨立董事制度

2009-06-25 11:07:14王聰陳亮

新西部下半月 2009年11期

王聰陳亮

[摘要]我國上市公司現行的公司治理模式主要采用日、德的內部控制模式設立監事會,同時吸收了英、美的獨立董事制度。本文針對在實踐過程中監事會與獨立董事作用有限、職能沖突等問題,探討如何在借鑒西方公司治理模式的基礎上促進我國上市公司監事會與獨立董事制度的職能發揮與協調,并提出建立健全獨立董事市場、監管職能區分與信息共享等對策建議。

[關鍵詞]監事會;獨立董事;趨同化;職能協調

一、導論

所謂公司治理(Corporate Governance)是“一種系統,是一種公司向著股權所有人和其他利益相關者有利的方向進行控制和管理的系統”(Cadbury,1992)。為了保證利益相關人的利益,各國的公司治理都在上市公司中設立了監督機構,其中英國、美國選擇了獨立董事及其組成的委員會,而日本、德國則選擇了監事會。

我國上市公司現行的公司治理模式主體采用日、德的內部控制模式,并吸收了英、美的獨立董事制度。作為當前證券市場建設及國有企業改革的熱點問題,很多學者對我國上市公司治理中的監事會和獨立董事制度進行了有益的探討與研究。劉艷桃(2007)對我國上市公司監事會監督職能的現狀分析,發現我國上市公司監事會作用發揮十分有限;鐘良、石水平(2007)對深圳中小企業板塊上市公司考察后也發現我國上市公司監事會監督水平差,在企業中處于弱勢地位。此外,李百超(2007)、李冬梅(2007)、劉楠(2007)對我國上市公司中的獨立董事制度的調查與研究表明我國獨立董事制度遠沒有達到設想的作用,許多獨立董事缺乏履行職責的動力。

針對在實踐過程中監事會與獨立董事作用有限、職能沖突等問題,本文探討如何在借鑒西方公司治理模式的基礎上促進我國上市公司監事會與獨立董事制度的職能發揮與協調。

二、從西方公司治理模式看監事會與獨立董事制度

西方社會的公司治理可大體分為英、美為代表的外部控制模式和以日德為代表的內部控制模式。

1、兩種模式的產生原因

西方兩種具有代表性的公司治理是適應各自國家不同國情而產生的,英美兩國證券市場發達,公司股權分散于大量的中小投資者中,通過市場的調控,股東會和董事會可以較好的保證投資者的利益,獨立董事(Non-executive director)的出現則進一步的保證了中小投資者和社會大眾及其他利益相關者的利益。于是外部控制模式和兩會制便成了英美為代表的國家的選擇。

日德兩國的公司資本結構中企業互相持股,銀行持股或者國家持股較多,股權相對集中,兩國的證券市場較英美而言相對欠發達。同時由于日、德兩國的法律非常注重對企業員工的利益保護,其法律體系中有勞資協同經營制度的規定,例如德國的1976年“勞資協同經營法案”(Codetermination Act,1976)中規定雇員有權被告知并有權介入到涉及到他們利益的決策中。基于這種國情,監事會的就成為了必然的選擇。

2、西方公司治理的趨同化

隨著經濟的進一步發展,西方兩種主流的公司治理模式近年來的發展出現了趨同化的現象。英、美國家的公司治理吸收了日、德的監事會的精神,在董事會的下面設立了很多的完全由獨立董事組成的下設委員會,例如薪金委員會、提名委員會,以及審計委員會;此外,隨著養老基金、信托基金、保險公司等機構投資者(Institutional Investor)的興起和壯大,英美公司治理體系越來越重視獨立董事的作用。例如英國最新的公司治理法規《合并守則》(Combined Code)中明確地對 FTSE Top 350 公司的獨立董事數量進行了規定:除了董事會主席外,50%董事會成員必須為外部獨立非執行董事。

日、德兩國的公司治理模式也隨著兩國公司結構的變化而出現了新的轉變。日德兩國近年來開始向英美學習,縮小其董事會規模。1997年,索尼公司率先進行董事會改革,將其董事會規模由38 人減少為10 人;2002 年7 月,日本公司董事會平均規模已經縮減為15 人(胡方、皇甫俊,2005)。另據日本投資者關系與投資者支持公司(Japanese Investor Relations and Investor Support Inc.)調查,2003 年6 月,東京證券交易所1616家上市公司董事會平均規模為11.7人,日經225家公司董事會平均規模為15.5人(Toda 和McCarty,2005)。

雖然英美,日德兩種治理模式出現了趨同的現象,但由于兩者是在原有模式的基礎上進行的修改,其沿用原來模式的軌跡行十分明顯(李明輝,2007)。兩種模式的法律和文化背景還存在差異,即使在同一模式下,不同國家的形勢也是不同的,例如英國的公司治理執行原則為“執行或者解釋”,公司可以不執行某些規定,僅對不執行的原因進行解釋即可;但美國的公司治理中的薩本澳柯斯里法案(Sarbanes-Oxley Act)為成文法律,不執行將會受到制裁。由此可知在相當長的時間內西方現行的主流公司治理模式不會最終演變為一個統一的模式。

三、我國上市公司監事會與獨立董事現狀與問題

我國現行的公司治理模式主體采用日、德的內部模式,即設立監事會與董事會平行,并吸收了英美的獨立董事制度。這種制度的選擇與我國證券市場還不發達,公司股權集中且融資多為銀行貸款有關。

1、我國上市公司監事會現狀與問題

我國現行的監事會制度是由1993年頒布的《公司法》正式確立的,其職能主要繼承了原有國營企業中的職代會和工會的作用,維護職工和國家大股東的利益,在企業中制衡并監督董事會。2005年新公司法又進一步對監事會的職能予以加強。

然而在實行過程中,中小投資者和員工的利益并未得到充分的保護(尹平、張瑜、張彩虹,2002),中小投資者和職工的利益受到了大股東的嚴重侵害,而監事會并沒有積極的作為。我國上市公司數量已經超過千家,但在披露的公告中還沒有發現一家具有獨立性的、敢與董事會和公司管理層有不同意見的監事會報告(巴占防、常毅,2005)。可見,上市公司的監事會并沒有起到有效的監管作用,究其原因可以歸納為以下幾點:

第一,監事會成員的組成和來源局限了監事會的監管職能。一方面,由我國的《公司法》124條第2款可知職工監事來源于公司內部,公司內部的員工與管理層存在千絲萬縷的利益關系,這使得職工監事易受制于公司的管理層;另一方面股東代表監事多為大股東的代言人,其對董事會中的大股東或其利益代表很難具有監管的利益動力。由此監事會很難保持其獨立性并發揮其應有的監管作用。

第二,監事會在公司治理中的位置決定了其難以發揮很大的作用。我國采用的是監事會與董事會平行的設置;而非像德國那樣的二級制——監事會高于董事會,這就使得監事會不可能享有絕對權力來直接制約董事會及其成員的行為。原有公司法第126條規定了監事會有權提議召開股東會,但這種提議權受制于董事會,因為董事會有權拒絕這種提議;2005年10月27日修改后的公司法對這一條進行了改進,賦予了監事會股東會的召集權和主持權。但此權利的實施是通過股東會,其具有明顯的滯后性且效果不一定明顯。監事的責任和對不履行職責的后果沒有明確的規定,這使得大部分監事沒有行使自己權力的動力。

第三,我國上市公司監事會規模和成員的素質普遍較低。鐘良、石水平(2007)對深圳中小企業板塊上市的公司的統計中發現,我國上市公司的監事會規模主要為3人制和5人制,年度召開會議為3-5次,其處于完全的弱勢地位。其成員主要為本科和大專學歷,學歷較低、年度報酬低,零持股、零報酬現象比較多。

由上可知,監事既沒有行使職能的業務能力,也不具備去行使職能的大部分權力和利益上的沖動,這使得我國上市公司的監事會地位非常尷尬,基本沒有起到應有的作用。

2、我國上市公司獨立董事現狀與問題

獨立董事又稱外部董事或非執行董事,最早產生于美國,隨即被英國引入并成為英美公司治理模式的顯著特點。2001年中國證監會發布了《關于在上市公司中建立獨立董事制度的指導意見》標志著我國正式引入獨立董事制度的開始(龔興隆、楊明偉,2008)。我國2005年修訂的公司法正式在法律上確定了獨立董事在我國上市公司中的地位。由此獨立董事制度和監事會正式在我國上市公司中并行,二者共同構成了上市公司的主要監督力量。

我國上市公司的獨立董事制度發展已經歷了大約八年的時間,但其在我國仍是處于引進與摸索階段,在實踐過程中,獨立董事的職責不清、獨立性不強、對公司經營的介入太少,其應有的作用遠未發揮出來(于穎,2006)。我國上市公司的獨立董事制度存在著以下問題:

第一,獨立董事的產生程序上易受到大股東的影響,這使得獨立董事很難真正代表中小投資者的利益。上海證券報在2004年的《中國獨董生存現狀》

指出有超過36%的獨立董事為第一大股東提名。

第二,獨立董事在董事會中的地位與其他董事不平等。這是由多方面的原因造成的,其中最重要的原因是獨立董事所占比例過低,并且獨立董事很多時候無法向非獨立董事那樣獲得及時全面的信息,這都導致了獨立董事在董事會中無法與非獨立董事抗衡。

第三,對獨立董事缺乏成文的究責制度,使得很多獨立董事甘愿當“花瓶董事”。《中國獨董生存現狀》(2004)揭露了所調查的獨立董事中有35%的獨立董事表示從未發表過與上市公司大股東或者高管等有分歧的獨立意見;將近90%的獨立董事表示自己從未或打算向公司董事會提議聘用或解聘會計師事務所。這一調查數字明顯表明了多數獨立董事缺乏認真履行職責的動力。

四、我國上市公司監事會與獨立董事職能的協調

我國國有股一股獨大、證券市場飛速發展、監事會并未完全發揮監管職能的特殊國情,使得我國采用了獨立董事與監事會共存的治理模式。這種模式還是一種新的嘗試,盡管當前西方的主流治理模式出現了趨同化的情況,但仍沒有成熟的監事會與獨立董事并行的經驗予以借鑒。

我國上市公司監事會與獨立董事的職能存在沖突。我國原有的監事會制度在法律層次上被賦予了監督的職能,獨立董事制度雖在法律上進行了確認,但對它的職能并未在法律層次上進行詳細的界定,而《指導意見》賦予了獨立董事很大的權限,某些權限與監事會的權限重疊,例如對公司財務的檢察權、公司董事和高管的監督權等。這在一定程度上使得我國上市公司中的兩種制度界限模糊,為兩者互相推諉責任提供了方便。另一方面,擴大的獨立董事權利進一步削弱了監事會的作用,使其有進一步被架空的危險,這將會使得上市公司治理成本上升。

在我國現行公司治理體制下,要協調監事會與獨立董事的職能,首先要理順二者之間的聯系與區別,借鑒西方公司治理的理論與實踐,可以發現:

第一,在性質上,獨立董事是董事的一種,其組成的各種委員會是董事會的分支機構;監事會是與董事會平行的機構,地位要高于獨立董事組成的各種委員會。

第二,在監管職能上,獨立董事是作為董事在董事會的決議過程前和過程中進行監督,其不參與日常的行政工作;監事會是對董事會的決策進行事后監督,主要是進行合法性監督,不能介入董事會的決策過程。

第三,在所代表的利益上,獨立董事代表的是中小投資者及整個社會大眾的利益;監事會代表的股東,特別是大股東以及大部分職工的利益。

由上述的區別和聯系可以看出,雖然獨立董事和監事會現階段在職能的設置上有著一定的重合和沖突,但二者在很多方面有著天然的互補關系,兩種制度的結合可以對董事會和公司的運作起到從事前,事中到事后的全程監督作用,并且可以兼顧大股東、職工、中小投資者和社會大眾的利益。

五、對策與建議

由于監事會和獨立董事制度各有自己的優缺點,并且兩者并行又有職責重復的地方,尋找合適的方法整合兩者使我國上市公司治理結構更加的合理和高效就具有非常重要的現實意義。根據上文的分析,為協調與加強監事會和獨立董事的職能需要從以下方面予以改進:

第一,針對監事、獨立董事獲得信息不及時、獨立董事與非獨立董事地位不平衡的問題,公司治理法規應對董事會和監事會的信息共享做出更詳細的規定,對于獨立董事或者監事認定的公司違反信息共享規定的行為制定出處罰標準,使公司的違規成本遠高于信息共享所花費的成本。為使獨立董事可以有效的影響董事會的決議,建議吸收英國在獨立董事比例上的規定,將現行的三分之一的規定提高到二分之一。

第二,建立健全獨立的監事、獨立董事市場。在條件允許的情況下可以建立像律師協會、會計師協會那樣的行業協會或者自律組織,賦予監事和獨立董事以高度的榮譽感和可衡量的市場價值,運用市場的手段激勵其履行自己的職責;同時可以借鑒美國董事協會(The National Association of Corporate Directors)的做法,建立注冊董事的數據庫,為企業外聘獨立董事提供幫助。

第三,針對獨立董事和監事職能重復的地方,綜合西方的發展經驗,建議財務的檢查權應完全由監事會掌握,而獨立董事組成的審計委員會應予以取消,提議聘請或者解聘審計師并檢查其獨立性和工作勝任能力的任務應完全由監事會完成,這將更符合國務院2000 年3 月15 日發布的《國有企業監事會暫行條例》中關于監事會應以財務監督為核心的原則,從而也更好的協調監視會與獨立董事的職能。

第四,盡快在法律層次上對獨立董事制度制定實施細節,詳細規定獨立董事或者監事不履行職責的法律后果,以及其對造成的損失所應承擔的民事責任,并對獨立董事與所在上市公司的關聯交易做出更細致的規定。應適當的規定百分比作為固定的獨立性不受損害的標準;一旦超出標準,獨立董事的獨立性應被視為喪失,公司或者監事會應解除其獨立董事職務。

總之,借鑒西方公司治理實踐,通過明確監事會與獨立董事制度的聯系與區別以發揮、協調二者職能,健全獨立董事市場與信息共享將有利于促進我國上市公司治理模式的完善。

[參考文獻]

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