完善招投標弘濟時艱任重道遠

[摘 要]近十年來,隨著《招標投標法》及配套法規的頒布實施。招投標法的實施無論是法律效果還是社會效果和經濟效果均取得積極的成果。尤其在金融危機的背景下,其發揮了巨大的作用。招投標過程中暴露出一些不容忽視的問題和矛盾。解決這些問題需要制度的建立健全和完善。

[關鍵詞]招投標 成果 問題 完善

作者簡介:章忠祥(1968年12月生-),東至縣人,造價師,資產評估師,金融師。

近十年來,隨著《招標投標法》及配套法規的頒布實施。通過招投標不僅為招標人節約了資金,還保證了建設項目的質量、安全、進度,從而保障建設資金的合理有效使用,優化資源配置,提高投資效益;通過招投標激勵企業參與市場公平競爭,激發企業技術創新,促進社會勞動生產率的提高;通過招投標中的公平、公開、公正和誠實信用競爭,有力促進市場定價機制的形成,使得標的物性價比更趨合理;通過招投標可以堵塞腐敗的黑洞和凈化市場環境,有效提高政府的公信力。投標法的實施無論是法律效果還是社會效果和經濟效果均取得積極的成果。

招投標法不僅影響到微觀經濟質量,招投標還關系宏觀經濟的三駕馬車——投資領域、消費領域、進出口貿易領域,所以招投標法是市場經濟法律體系中的一部重要法律,它既是社會主義市場經濟的風向標,也是市場經濟的保護器,他的立法質量和實施使用的質量直接影響宏觀經濟的運行和調控質量。在1998年,國家實行積極的財政政策,大力投資市政公用設施和基礎設施,由于在當時工程領域時發貪腐和質量安全事件,在此背景下催生了《招投標法》。招投標不僅是政府采購的主要交易方式,已經發展為市場交易的主要競價交易方式。2008年國家確定4萬億經濟刺激計劃,規范的招投標交易有力地推動了中央擴大內需促進經濟增長政策的順利實施;有效地遏制了投資領域的腐敗,進一步凈化了市場。在目前金融危機的背景下,招投標的工作的質量顯得尤為重要,因為建設項目是未來宏觀經濟的助推器。在1998年的亞洲金融危機和2008年的金融危機的應對中,總結出經濟的發展和調控的手段離不開投入和制度,制度創新推動經濟增長已被社會認識。可以說《招投標法》實施和完善是弘濟時艱。 目前在建設領域時常曝出許多負面新聞,造成惡劣的社會影響,使得“有工程就有腐敗”已經泛化為民眾的普遍心理。由于招投標法的時效性凸顯滯后,相關配套法規尚不完善,各行業和地區對工程招投標管理方式不盡相同,招標代理的行為、評標辦法失之統一,價值尺度失范,招投標過程中暴露出一些不容忽視的問題和矛盾,直接制約了招投標的功能和作用的發揮,招投標法及配套法規有待進一步完善,招投標法的實施和完善任重道遠。現在招投標中的突出問題表現如下:

一、經濟鑒證機構行為過度商業化,不能有效地行使社會公信力

根據招投標法的規定,凡不具備自行招標條件的,應當委托具有相應資格的招標代理單位代理招標。而招標代理機構作為經濟鑒證機構是“自負盈虧”企業,經濟鑒證機構的經濟最大化與行業的公正原則相左。于是,部分招標代理機構沒有以提供廉潔優質高效服務,不是靠樹立招標代理的誠信、公正,而是通過走關系、給業務‘回扣、詆毀同行、惡意降價等不正常手段招攬業務。個別經濟鑒證機構為追求自身利潤,減少必要的投入,工程量清單編制欠準確,招標文件與現實存在一定差距,甚至在工程量清單里故意留有“活口”,犧牲執業質量贏得利潤。這些不誠信得行為給招投標工作帶來了負面影響,引起了社會的不滿。

二、評標辦法缺乏統一,使得招標的結果缺乏可比性和一致性

雖然原國家計委聯合等7部委于2003年頒布《評標委員會和評標辦法暫行規定》,但該規定只是原則性的和概念性的規定,對于量化的指標、因素沒有一個直觀詳細的闡述。為此,各地方政府自行制定招投標評標管理辦法,這樣有利于地方政府因地制宜的實施招投標法。但是由于各種原因,同一地區同類工程招標文件的評標比較指標和因素有較大的差異;就投標資格審辦法有:前置預審、后審、候補入圍人;就設標底而言:有標底、無標底、控制價。出現低價中標也合理,高價中標也合法的局面,缺乏可比性和一致性。對招投標的評標辦法和評標結果人們是霧里看花,而面對公眾的質疑,以工程的多樣性來簡單的解釋,降低了招標的可信度,也有違招投標法中的“合理低價中標”規定。

三、價值尺度失范,市場機制有待完善,使得競爭無序

按照招投標法第四十一條規定,經評審的最低價中標,但是投標價低于成本的除外。這就是說通過市場合理的競爭形成工程的價格,工程的交易價值尺度是市場價值。為改變了計劃經濟色彩的定額的計價模式,出臺了工程清單計價規范。但目前實際上的工程項目計價模式是:企業投標時不是按照自已得企業定額來報價,而是按照本地造價站發布的信息價和本地造價站發布的消耗量定額來計算工程報價,這還是穿新鞋走老路,清單規范只是一個擺設。實際上工程招投標的價值尺度還是管理部門定額提供價值尺度。目前在工程造價領域,普遍認為:清單招標形成工程價格的機制是個別價格決定工程價格,社會平均成本才是合理的價格。這種認識只片面的看待企業依據《企業定額》自主報價,忽略了招投標的市場競爭性和效率優先的市場原則。這種片面的認識促使各地官方機構熱衷編制地方消耗量定額。實際上通過市場競爭形成的價格就是市場公允價值的表現。

四、交易成本偏高,增加當事人的經濟負擔

目前,市場普遍反映,招投標的成本較高,部分招標代理機構存在亂收費現象。代理人對投標人收取的名目繁多的其他收費,如投標報名費、清單編制費、圖紙復印費等其他收費,少則幾百元,多則數千元,而且收費不開任何票據,投訴無據,投標人屬于弱勢群體,想參標就得認花冤枉錢,此舉加重了投標單位經濟負擔。

目前,將招標代理服務實行“誰委托誰付費”修改為“招標代理服務費用應由招標人支付,招標人、招標代理機構與投標人另有約定的,從其約定”。這樣也不可避免地導致了招標代理機構從自身利益出發,采取不正當措施要求投標人向招標代理人承諾,先支付代理費,否則將不利于中標的條款就編入招標文件,從而達到排除潛在投標人的目的;甚至一些機構藉此行賄受賄、索賄,而且一旦事發,無法厘清中介機構的營業收入和受賄收入。另外,這種三方約定的收費規定有違經濟鑒證行業的慣例要求——執業人員及機構與價值分析對象沒有現存或者預期的利益關系;與相關當事方沒有現存或者預期的利益關系,對相關當事方不存在偏見。以上行為直接影響招標過程中必須堅持的公開、公平、公正、平等競爭的原則。

五、招投標法條款中缺失法律救濟的規定,不利于當事人的維權

在我國招投標法中的第五章法律責任的規定,主要是規定招投標各主體的行政責任,而對受害方的救濟規定并不充分和全面。盡管根據合同法的規定請求損害補償、沒收保證金、中標無效。這些規定使得違法成本相對違法收益來說是微乎其微,因為十次違規違法操作,只要一次成功就有利可圖,更何況被查處的幾率也不是很大。

一旦合同進行實質性履行階段,發現到招投標中的違規違法,很難解除合同。因為合同簽訂和實質履行后,對締約過失責任的追究無明確規定,而且相關的司法解釋中對某些行為可以采取補救措施達到招標的要求,對于無效建筑合同,工程合格的,須支付工程款。這實際上對其他未中標的投標人是不公平的。造成法律責任過輕與其危害不相稱。

在關于招投標、政府采購投訴的規定中,對投訴人要求是招投標的當事人、利害關系人,而且要求實名書面舉報的同時還要附身份證復印件。這種苛刻的投訴舉報條件,不利于招投標的違法行為的查處;而且在一定區域內促使投標人形成圍標串標、輪流中標等不正當的利益均沾機制。這些對投訴人的身份的限定還排除了社會公眾監督。

六、招投標法的規定重程序,輕實體,給掛靠經營有可乘之機

招投標的過程實際是締約磋商的過程,工程招標目的是選擇生產單位—建造或技術服務單位,這個交易過程是在產品生產之前,無法看樣品,業主與中標單位實際上期貨交易的性質。而在招投標法中對招投標的程序規定較詳細,而對質量的要求和履約的能力的規定較簡單,在當前工程擔保和保險機制尚未健全的前提下,對招投標單位的履約能力的規定只是紙上談兵,按照合同法的操作顯得過于簡單。這種僅審查程序的合法性,容易給掛靠經營、串標圍標抬標有可趁之機;也給某些不法業主虛假招標騙取招標保證金等經費有可趁之機。

七、操縱招投標的手段不斷翻新,使招投標流于形式

現在絕大多數招標中程序是無暇可擊,但也存在明招暗定、規避招標的現象。主要是手段也與政府監管方法一道升級,不斷翻新,主要方法是:拖延進度時間,擠占招標時間,使得采購變成緊急采購,達到規避招標的目的;在標段劃分、招標條款上按照內部人的意愿“量體裁衣”,限制潛在投標人競爭,達到保護“關系人”的目的;在評標時,多方聯手,操縱評標專家打“人情分”;在合同履行時,在價款支付、質量驗收等方面故意刁難合同方,使得中標單位退出,或者“私下轉包”給關系人,達到實際控制項目目的。例如,某市的一宗土地轉讓招標中,標的地幅較大,規劃指標較高,中小投資者都被限制在外,在實際合同履行中,隨意修改設計方案和合同條件,滿足關系人的利益要求;這種批地的方式既合法又保護了關系人的利益,同時又使得開發商在區域房地產市場上處于支配地位,操縱房地產市場中的土地、商品房的價格,人為地削弱市場的競爭力,達到壟斷和操縱價格目的,謀取暴利。

形成上述招投標突出問題原因很復雜,既有主觀方面也有客觀方面的原因。主要是機制制度的缺陷和缺失,加上人的“趨利”本性。解決這些突出問題從如下幾個方面入手:

1.改革經濟鑒證機構組織形式,促使執業人員從“經濟人“向“正義人”的美麗轉身。

目前,我國法律法規對非國有工程咨詢機構股東的組成規定中,沒有要求執業機構中的股東需要具有相應的執業資格,這就使得執業人員成為資本的雇傭,成為賺錢的機器,談不上獨立執業,更談不上職業化。社會應該為執業人員創造一個經濟獨立,政治參與,社會融入的氛圍。在執業機構股東中應該限制非執業人員的數量,保證有限的工程咨詢資源在注冊執業人員中合理分配,使執業人員具有行業的榮譽感和行業的自尊心。營造經濟簽證執業人員非商人的社會理念,強調執業人員和機構的社會公益責任。重塑經濟簽證執業人員的道德觀和價值觀,改變唯利是圖的價值觀。促使他們在執業中自覺維護社會的公平公正,恪守法律和道德底線,自覺抵制舞弊,嚴格執行行業規則,為社會提供優質的服務,樹立行業自尊心和行業公信力。達到保護中介機構、委托人及社會公眾的合法權益。

2.對工程造價體制進行升級換代的變革,利于形成統一開放的市場。

自2009年全國取消定額測定費收取,從經濟上削除了行業管理部門發布定額存在的基礎。但造價體制改革還是剛剛起步,從定額站改為造價站,不僅僅是名稱的改變,關鍵是事權的重新劃定,打破造價站發布定額的壟斷格局,造價站應該從定額管理和發布的事務中解放出來。積極投入到指導企業編制具有自身特點的企業定額;對市場造價進行監測;造價糾紛的仲裁;清單定額的宣貫;發揮行業協會的作用建立和完善行業自律機制,強調推進行業自律,推動整個造價和招投標事業向前發展。這樣有利于形成統一開放、競爭有序的市場。

3.制定科學合理、統一規范的評標辦法,利于市場公平競爭。

目前隨著清單規范的推廣使用,2003版的評標辦法已不能適用;同時,而且現存的評標辦法沒有鼓勵企業技術創新和綠色施工的規定。而在代建招標、設計招標、監理招標、項目管理招標、科研課題經費招標、土地整理招標、醫藥招標等行業專業還沒有一個統一的操作規程。

建議國家發改委牽頭制定各個專業統一的招標代理操作規程和有量化指標的評標細則,使得《評標委員會和評標辦法規定》具有操作性、先進性、合理性。

4.修正招投標法,使得它的內容豐富完善,邏輯嚴密。

招投標法實施十年來,為市場經濟的健康發展提供了法律保障,但由于社會經濟發生了變化,它的時效性略顯滯后,現在實踐中,招投標被廣泛的應用在市場交易方式,例如:醫療器械和藥品,物業管理、土地出讓等,所以招投標法的調整范圍也不能僅限于工程及技術服務領域、國有投資主體。應該擴大到貨物、產權交易、服務領域、非國有領域。

增加招投標法中的法律責任條款,加大違法處罰力度,對采取不正當手段取得合同的不僅是行政處罰,而且應該以詐騙罪追究刑事責任。明確中介執業人員在政府投資項目招標時,其身份按照合同法中委托代理條款的規定,應為政府工作人員或為國企人員,其在招標中違規的接受錢物弄虛作假的按受賄、瀆職論處;非國有投資其在代理中違規的接受錢物應按侵權、商業賄賂論處。

5.進一步完善相關法律、法規的制定和實施。

隨著招投標法和采購法頒布實施,及其配套的法律法規逐步建立和完善,我國的市場招投標法律體系已基本建立。形成了現場監督體系和渠道暢通、反應快捷的投訴查處機制;形成 “公開招標、公開評議、平等競爭、市場運作、法制保證”的管理機制。尤其自2009年出臺《關于開展工程建設領域突出問題專項治理工作的意見》,這標志著政府對招標投標活動的管理已經不局限于簡單法律規范,而是結合項目管理和政府采購的實際操作,通過合理的制度設計解決深層次問題。

目前建設領域勞務派遣制,從表面上根除了“包工頭”,中國的建筑市場全員勞務派遣制是世界罕見,必須要改革建設市場中的全員勞務派遣制,要從法律的層面調整建筑行業的分包和勞務分包,這樣才能從源頭上保證招投標主體的動機純正。制定《串標圍標的違法認定辦法》、完善投訴查處的制度,明確招標投標法的執法主體。降低《刑法》中串標、虛假證明文件的刑事立案標準。

6.創新評標技術,大力推廣電子招投標。

利用現代化的信息技術和電子商務平臺,大力推廣電子招投標,這樣既可以降低交易成本,又保證招投標公平,同時避免暗箱操作,防止腐敗發生。

研發穩定、可靠、適用、先進的電子招投標標軟件,并結合電子評標軟件的原理,制定一個規范、統一、合理、科學的評標辦法。電子招投標要在軟件程序中設定對招標文件硬條款(如資質、業績、財務能力、技術能力、設備能力、經驗能力、人員配備等)的自動識別和篩選。技術標先由軟件程序自動對其(如施工組織設計、專項方案)進行合規性審查和符合強制性規范審查,合格后才能進入專家評標步驟。評標專家隨機抽取,雙盲的前提下評標。商務標由電腦程序自動評分。專家的評定過程有全程錄像和AO辦公系統的自動記錄。

參考文獻

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[2]全國一級建造師執業資格考試用書編寫委員會,建設工程法律法規選編[F]北京。中國建筑工業出版社2004