淺析民事習慣在我國民法中的法源地位

王阿婷

摘要長期以來,民事習慣在中國現行法律淵源體系中處于一種“無名”但“實行”的尷尬境地,立法和司法的分歧導致這一問題在學界長談不衰。本文認為應轉換視角,從司法角度來看這一問題,充分認識、肯定民事習慣在司法審判中的作用,同時考慮到民事習慣本身特點及其在適用時的嚴格條件,又應看到民事習慣的法源地位應嚴格限制在法治框架內,在轉型時期的法治話語中,不應大量進入民法制定法,充其量只能被作為補充法律淵源適用。

關鍵詞法律淵源民事習慣司法審判補充淵源

中圖分類號:D913文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)01-016-02

一、民事習慣的法源現狀及學界的看法

目前,民事習慣在我國法律淵源體系中處于一種非常尷尬和模糊的地位。一方面,在現行法體系中,“習慣并沒有獲得足夠重視的地位”,不是我國法律淵源之一。另一方面,某些制定法的規定(如物權法第85條)又承認其法源地位。即便在司法審判中,法官也“穿梭在制定法與習慣之間”選擇性的允許習慣規則進入司法。上述現況導致民事習慣在法源上的位置難以捉摸,法官在判案時徘徊不定。而學界對此也認識不一:有學者從習慣、習慣法和成文法之間的對立統一關系及我國現實情況分析,認為習慣不應大量出現在民法典中,只能將其作為法律漏洞的補充,而且應具體內容具體對待,比如物權、婚姻等方面可以允許習慣的適用,相對具有開放性的債權領域民事習慣不應涉足。另有學者從法律淵源多元主義立場出發認為,民事習慣的動態法典化就是要將民事習慣經由司法導入到法的現實運作中來,作為發現公正解決辦法的諸因素之一,故其主張承認習慣的法律淵源地位,只是考慮到習慣和制定法本身的的差異,認為在法源等級次序中,習慣原則上劣后于制定法。對上述觀點,筆者認為,其深層原因是所站立場不同,從立法角度來考慮,法官裁判的依據較單一,通常只有國家立法機關制定或解釋的規范性文件才算,習慣并不能成為裁判依據,充其量作為補充法律漏洞的考慮因素。上述第一種觀點即是。從司法角度來考慮,法官的視野比較寬闊,凡能夠得出正當性裁決的因素都可能被作為裁判依據,故當習慣經由司法導入法的現實運作過程時,實際已經承認習慣的某種法律淵源地位?，F實中有關“悼念權”、“不吉利房屋的效力”的判決就是很好的證明。據此,正確看待民事習慣在我國民法中的法源地位需要先樹立一個觀察立場,而上述第二種觀察立場即司法中心立場具有巨大的潛在價值,符合現代和諧司法建設的環境,比較可取。從這一立場出發,民事習慣的法源地位確有其合理性,但不管從“習慣“的自身特點還是從援用習慣的規則限制上都可看出,其淵源地位是不能和國家制定法相提并論的,是“劣后”的。

二、司法審判中援用民事習慣的合理性分析

實踐中,民事習慣的司法進入在基層法院已成為一個不爭的事實。筆者認為,其合理性主要體現在以幾個方面:

(一)法律淵源概念

學界對法律淵源的理解大致有兩種觀點:一種為,法律淵源是法律規范的外在表現即法的效力淵源。另一種為,法律淵源有實質意義上的淵源和形式意義上的淵源之分,前者指法的來源、源泉,后者指法律規范的創制方式和外部表現形式。我們通常在形式意義上使用法律淵源的概念,但經過長時間使用效力淵源的實踐后,人們逐漸發現制定法不會一勞永逸地解決所有問題,在面對無法援用制定法規范時,法官做出的判決便顯得底氣不足。如果將裁判的結果看作是法律效能實現的話,那么在審判中凡是能夠作為正當性裁判依據的便都屬于法律淵源,正如有學者所言:“法律淵源是一個動態的概念,是一個描述司法過程的概念?！睆倪@個意義上講,將民事習慣作為司法裁判的依據,承認其某種程度上的法源地位是合理的。

(二)習慣與法律的一致性

何謂習慣?簡言之,習慣是社會生活中經過長時期實施而形成的為人們共同信守的行為規則,是在實踐中被反復適用和遵循的做法。其與制定法在某些方面存在著共性。

1.習慣本身的特點與法律的一致性

(1)習慣具有的“先在”法權特征,這使其與制定法在根源基礎上具有一致性。恩格斯說 :“在社會發展某個很早的階段,產生了這樣一種需要:把每天重復著的生產、分配和交換產品的行為用一個共同規則概括起來,設法使個人服從生產和交換的一般條件。這個規則首先表現為習慣,后來便成了法律?！边@表明制定法是根植于習慣又高于習慣,民事習慣的這種先在性為其進入立法或司法視野提供了廣泛的選擇基礎。

(2)習慣的強制、穩定性與制定法在某種程度上存在契合。習慣的強制性來源于人們對自己長期實踐經驗的確認和根據此規則所形成的社會秩序的一種認可。如果誰違反,就會受到這種規則的制裁,其結果或表現為信用度的降低或表現為社會地位的邊緣化。習慣的這種強制性雖不如制定法,但其在一定程度上可達到與制定法一樣的目的。此外,不管是西方最古老而普遍的習慣還是中國傳統幾千年遺留下來的習慣,能走到今天而且現在還被人們反復實踐,調整人們之間的關系,它自身的穩定性絕不亞于制定法。因此,中國尤其是在廣大農村地區長期存續、運用的習慣事實上已作為一個“與國家制定法并列的獨立存在的一種法的形態。”

2.民事習慣在司法中的功能與法律的一致性

(1)民事習慣的補充功能。由于人類理性的有限,民事制定法尤其是民法典不可能囊括所有的民事關系。但“禁止拒絕裁判”原則的存在“在一定程度上卻成為法官對法律漏洞進行填補的授權依據。”前文所述有關“悼念權”的例子就體現了民事習慣的這種補充功能。

(2)民事習慣的軟化功能。民事習慣作為長期以來集體意識的自發流露,與社會的發展密切聯系,其通過內部的自我揚棄,總為人們之間糾紛的解決提供著可行的路徑。它的靈活性能更好的使法律適應地方或專業的特殊條件。相鄰關系的規定就在一定程度上認可了習慣對物權“法”定的軟化適用功能。

綜上,不管從民事習慣特點還是功能看,其在一定條件下作為裁判的依據都是合理的。但從司法中援用民事習慣的嚴格條件就可看出,我們所說的民事習慣的法源地位是有限制的,(下轉第22頁)(上接第16頁)是劣后于制定法的。

三、司法審判中援用民事習慣的條件分析

能作為司法裁判依據的民事習慣在適用時有著嚴格的條件,筆者認為這些條件大致可分為兩類:一是民事習慣本身應具備的條件;一是援用民事習慣時的規則限制。

(一)民事習慣本身應具備兩個要素,一為體素,即存在一為“古老、固定、眾所周知切一般的慣例?！倍樾乃?即人人有法之確信心

1.有古老、固定、眾所周知且一般的慣例。“古老、固定”強調習慣的傳承性和穩定性。 “眾所周知且一般的習慣”強調習慣的普適性。如果將普適性理解為全國范圍,那么在當今社會上恐怕很難找的到,因為既然能被所有人遵守就不僅僅是習慣而是會以法律的形式出現。所以,目前中國大部分習慣(包括司法中援用的)都是地方性的。從這點來看,民事習慣援用的效力范圍是不能跟制定法的相比的。

2.達到“人人有法之確信心”這一程度?！胺ㄖ_信”,是指一般人所認為的某一規則是眾所遵從的,如不遵從,其所處的一定共同體的生活秩序將不能繼續維持的信念。反顧我國的習慣,“法的確信度”在利益多元化的今天,不可能達到“人人有”那么高的程度,只是在農村這種確信度相對會高一點。因此,民事習慣被援用的機會和深度是受限制的。只有在尋找確信度很高的制定法無果時,才會考慮將其作為法律淵源加以適用。

(二)考察國外的普遍做法,其對民事習慣在援用時都作了嚴格限制

1.“法律已設規定即無適用習慣的余地”。即對于民事案件,只有在制定法無規定,法官在尋法活動中遇到“斷橋”時,習慣才可能進入法官的視野成為裁判的依據。這種適用規則表明習慣僅有補充法律適用的效力。我國民法典草案并未在總則中明示習慣的這種適用規則,但在諸如物權法85條卻承認了習慣這種補充法律淵源的效力。

2.“習慣的適用以不違反公序良俗為限”。司法審判追求的是裁判公平和正義。因此,習慣作為司法裁判的依據絕不能違背社會公共利益、公共秩序,民國判例就有明確規定:“違背公序良俗之習慣當然無法之效力?！彼?對于進入司法審判中的民事習慣必需進行必要的甄別分析,惡習堅決不能作為裁判的依據。

從以上兩個條件可看出,并非所有民事習慣都可成為法院裁判的依據,只有具備一定條件的習慣才能進入法官裁判的視野,民事習慣充其量是一種補充法律淵源。

四、總結

綜上,在司法視野下,民事習慣本身的特征和功能決定了其與制定法在某些方面存在契合之處,在法官適

用制定法枯竭時可作為裁判依據進入司法審判,發揮“結案了事”的作用。但由于援用習慣的嚴格限制,民事習慣永遠不能和制定法的影響相比,充其量被作為一種補充淵源適用。