淺議刑法中的先行行為

周峻峰

摘要不作為犯與作為犯一起構成了犯罪構成要件中的實行行為,同時不作為犯又可以分為純正不作為犯和不純正不作為犯。先行行為作為不純正不作為犯的義務來源,在學界已經沒有很大的爭議。但是,作為先行行為本身,其性質、范圍等概念內涵卻一直存在爭議。本文就先行行為的一些概念內涵,提出了相關見解。

關鍵詞不純正不作為犯先行行為作為義務

中圖分類號:D914文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)01-030-02

一、不純正不作為犯

不純正不作為犯是指以不作為形式而犯通常以作為形式實施的犯罪豍。之所以要懲罰不純正不作為犯,從內容上看是因為該行為侵害了刑法所保護的法益;從形式上講是因為該行為的效果與以作為形式實施的犯罪效果一樣,“因為從作為與不作為的性質來看,作為與不作為雖然構造不同,但是當由不作為導致的構成要件的實現,與由作為導致的構成要件的實現具有等價性時,不管是作為還是不作為”豎,都可以將構成要件的實現作為處罰對象。

但是,由于客觀上就一個事件而言,不純正不作為犯可以延伸到社會生活中的每一個人,即社會上每一個人有可能在同一時刻成為不純正不作為犯的主體,如果此時刑法要求社會上每一個人都要為這件事負刑事責任的話,就會與“法不責眾”的羅馬法諺語相違背,同時也超出了公眾對于刑法的可預期性。所以,刑法上需要明確不純正不作為犯的成立條件。在德國、奧地利等國的刑事立法、日本的刑法理論與判例,都將“基于保證人地位的作為義務,視為不真正不作為犯的成立要件”豏。而歷史和現實立法狀況將會表明,不純正不作為犯的義務來源是先行行為。

二、先行行為的性質

先行行為,也稱先前行為,是指“導致法律所保護的某種法益處于危險狀態的行為人自身的行為,因相對于其后的不作為而稱之為先行行為”豐。

在古羅馬中,就有對故意使人餓死的行為進行處罰,這就是今天我們所說的不作為犯。費爾巴哈在分析過去不作為犯案例的基礎上,得出不作為犯的成立前提條件是行為人具有特別的作為義務的結論:“不作為犯通常是以規定行為人義務的特別法律根據(法律和契約)為前提的。無論什么人,欠缺這一根據都不能成為不作為的犯罪人”豑。其實,先行行為作為不作為犯的義務來源與當時的社會主要思潮有關系。原來的歐洲社會,個人主義與自由主義盛行,不作為犯的義務來源只限定在法律和契約規定的義務;但是隨著后來社會本為主義的誕生,“刑事政策開始強調集體安全,立法思潮也開始注重社會連帶責任”豒,因此,犯罪的范圍開始包括違反個人對社會承擔的義務。德國刑法學家斯特貝爾首先提出先行行為是不作為犯的作為義務。1884年10月21日,德國判例首次確認了先行行為與法律和契約同樣是作為義務的發生事由。萊比錫法院在判詞中指出:“由不作為者的先行或者附隨行為而產生的作為義務,或者,由不作為在法律上所存在的作為義務被侵害的場合中,無論是在一般理論的意義上還是在刑法典的意義上,不作為都是作為”豓。至此,先行行為產生作為義務在判例上具有牢固的地位了。同時,德國、日本等國的刑事立法也都規定了因行為人的行為導致危險發生的防止義務,德國法諺中曾有“因自己之行為致發生一定之損害者,負防止其發生之義務”的說法豔。這是在立法上明確了先行行為成為了不作為犯的義務來源。但需要指出的是,按大陸法系刑法理論的一般見解,先行行為作為不純正不作為犯的作為義務來源是根據習慣和條理,基于法的精神的合理判斷而推理出來的,即以誠實信用和公序良俗原則為基礎而得出的豖。因此,先行行為就其性質而言,可以認定為是不作為犯的作為義務。但是,對于其作為義務的性質,我們還需要作深入的理解,這樣才有利于我們確定先行行為的范圍。

首先,先行行為的作為義務與刑法的目的和本質是相一致的。刑法的目的是保護合法的法益,處罰不作為犯罪其根本思想是保護法益的思想。先行行為其實質性要素之一就是刑法所保護的法益受到侵害的危險性的存在,并且這種危險是現實存在的,客觀的;是具體的,能夠直接轉化為現實的危險的;是緊迫的,一旦失去有效的救濟就會馬上使得法益受到侵害的。正是基于先行行為的上述特性,使得其與刑法的目的相沖突。為了實現刑法的目的,我們需要將先行行為認定為不作為犯義務來源,以保護法益。

其次,從行為的可責性角度來分析。先行行為的另一個實質性要素就是行為人對于法益具有可支配力,因為“不純正不作為犯的作為義務是結果防止義務,故行為人必須對法益具有支配力才能負有不純正不作為犯的作為義務。對法益的支配力是指行為人對危害狀態――危害結果的因果進程具有控制力”豗。例如一個成年會游泳的男子帶一個孩子去水庫游泳,孩子溺水時男子袖手旁觀最后使得孩子死亡,那么帶孩子去游泳的先行行為因為這個男子具有相應的責任能力而應當成為不作為犯的作為義務,同時該男子對孩子的生命法益是具有可支配力的,所以他應當對孩子死亡負刑事責任。若一名醫生去搶救一名本來就無法救活的病人,即使因為他工作時因為別的事情離開使得病人死亡,我們都無法將醫生的先行行為作為不作為犯的義務來源,因為醫生對于其生命法益不具可支配力,此時他的不作為范也是不成立的。所以,先行行為一定要使行為人對法益具有可支配力才能將這個先行行為歸責于行為人。

三、先行行為的范圍

先行行為的表現形式有很多,對于先行行為的范圍認定理論上也有很大的爭議。由于先行行為的成立缺乏一個標準,使得在實務上會出現一些極端的現象:“要么對本應因其先行行為負有作為義務而構成犯罪的案件不作刑事追究,縮小刑罰的調控范圍,客觀上導致縱容犯罪,損害社會的整體利益;要么擴大不純正不作為犯的處罰范圍,擴張行為犯罪化的程度邊界,客觀上導致刑法的泛化和刑罰的膨脹”豘。所以確定先行行為范圍的意義極其重要。

(一)先行行為是否限于作為

刑法學界對于這個問題有兩種觀點,一是認為先行行為只限于積極行為來實施,而不能用消極行為來實施;二是認為先行行為即包括作為,也包括不作為。筆者贊成第二種觀點。盡管從邏輯的角度來說,先行行為如果可以是不作為的話,那么該不作為必定要繼續往前推,最終都需要找到一個作為后來所有不作為的先行行為,所以先行行為只可能是作為。這樣的邏輯推演有一定的道理,同時它也符合不作為原因力的三個特點豙:不作為原因力的義務前提性、不作為原因力的依賴性,不作為原因力的隱形行。但是,這樣的思維沒有正確認識先行行為的實質性因素:即使法益處于危險之中,且行為人對法益具有可支配力。邏輯上的推理只是存在于邏輯之中的,其前提是人們對于世界上所有的因果關系都可以完全找到并且可以準確分析,然而人的精力是有限的,而世間因果關系是無限的,這樣使得我們無法一定找到那個作為邏輯原點的作為行為。但是我們所知的不作為卻又確實使得法益處于危險之中,若我們固執地一定要尋找到那個邏輯的原點,我們將失去保護法益最好的時機,這樣與破壞法益是一致的。所以,我們更多地應當從先行行為的性質出發,而不是過多地關注其表現形式。

(二)先行行為是否可以包括犯罪行為——與“禁止重復評價”原則的關系

筆者認為,一個行為能夠被刑法所評價,要求其具有獨立性和完整性。故意犯罪的停止形態,既遂本來就是指一種危險性完全轉化為現實,并且使得刑法所保護的法益受到了實質性和現實性的侵害,所以故意犯罪既遂已經將所有的危險性轉化為現實性,不存在不作為犯罪的前提條件了。因此,先行行為不可能是一個既遂的故意犯罪,也就不可能出現重復評價的現象。加入這個所謂的“既遂”仍然使得某些法益處于危險狀態中,那么只有一種情況,就是這種行為是一種高度危險的“抽象危險犯”。正是因為抽象危險犯的高度危險性,使得一旦這種危險轉化為現實必然導致巨大的社會損失,根據對等行原則,要消除這樣巨大的危險,必然要求后續的不作為行為人履行一個高度危險的義務(因為這個高度危險會隨時發生,所以是一個高度危險的義務)。如果履行這樣的義務,行為人將使得另一個被法律保護的法益出于高度的危險之中;如果不履行這樣的義務,行為人將要承擔刑事責任,這樣的境況使得行為人無論作出怎樣的選擇其面臨的風險和成本都很大,這樣的情況下我們是不可能期望行為人去履行一個危險如此之高的義務的。所以,高度危險性可以成為后續不作為行為人的免責事由。因此,既遂的故意犯罪不可能成為后續不作為犯罪的先行行為。

若一個故意犯罪行為,其停止形態是預備、中止、或者未遂,此時該犯罪行為已經使得某種被刑法所保護的法益處于危險的狀態之中,但是正是后來的不作為行為使得該危險性轉化為現實的法益受到侵害,此時先行行為與后來的不作為行為一起才組成了完整且獨立的能夠被刑法所評價的行為,先行行為可以被后續行為所吸收。此時的先行行為的價值,體現在后續的不作為行為當中,本身已經失去了被獨立評價的價值。如果要獨立評價先行行為的話,那么后續的不作為行為將無法評價。所以筆者認為先行行為已經被后續的不作為所吸收了,后續的不作為的效力溯及到開始使得法益出于危險狀態中的先行行為。這樣的情況與民法上,關于胎兒法律地位的確認中,世界上普遍通行的總括保護主義所強調的一樣。該說認為,“只要其出生時尚生存,胎兒就和已出生嬰兒一樣具有民事權利能力”豛,即嬰兒的民事權利已經溯及到胎兒存在的時候,這樣有利于保護胎兒的利益。同樣,對不是既遂的故意犯罪,將其納入到后來的不作為犯罪里面能更好的評價,那么我們應當承認這種先行行為,同時我們也可以清晰地知道我們是對先行行為和后續行為作為整體來評價的,沒有出現對一個行為重復評價的現象。

至于過失犯罪行為,因為過失犯罪本身其成立就要求危害結果的實際發生,所以借鑒故意犯罪當中的停止形態的化可以認為是“既遂”。既然如此,那么其論證的方式與結論同故意犯罪當中的既遂一樣,這里就不再詳細闡述了。

綜上所述,基于先行行為實質要素中的兩個判斷標準,犯罪行為將一種法益至于危險之中,同時這種行為所侵犯的法益是行為人可支配力之下的,因此先行行為可以是犯罪行為。同時,上述分析也表明,即使將犯罪行為納入先行行為當中,也不會違反“禁止重復評價”原則。