談民事訴訟中的擬制自認

肖 梅 楊祖強

摘要作為辯論主義的重要體現,擬制的自認在各國民事訴訟法中一般均有明確規定。我國現行司法解釋對擬制的自認也有規定,但仍亟待完善。本文通過對擬制自認的構成要件及對擬制自認制度的比較分析,指出我國當前擬制自認制度存在的一些問題,從而提出了如何從立法方面完善我國擬制自認的一些見解。

關鍵詞擬制自認不爭執不知不記得

中圖分類號:D925文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)01-052-02

擬制自認是自認制度的一種形式。自認制度雖未在我國民事訴訟法中得到明確規定,但隨著我國民事審判方式改革的深入,我國最高人民法院已逐漸將自認制度規范形式移植于司法解釋文件中,尤其是擬制自認的提出使其得到了更大發展。但與國外相關制度相比較,我國的擬制自認制度還須有待進一步進行完善。

一、擬制自認的涵義及構成要件

何謂擬制自認?擬制自認又被稱為默示自認或準自認,指在訴訟過程中,當事人一方對他方主張的事實保持“沉默”或作“不知道”或“不記得”陳述,或經合法送達而在言辭辯論期日缺席亦未提出準備書狀爭執的,除存在法定排除事由外,法律上擬制其為自認。擬制自認作為自認的一種特殊形態,盡管具有自認的諸多屬性,然而畢竟當事人沒有明確作出自認,其在構成要件上應有自己的特殊之處。擬制自認應具備以下要件:

(一)主體要件

一般而言,訴訟當事人均可成為自認之主體,無論是原告還是被告,只要與對方當事人提出的對自己不利的主張一致即可構成。而擬制自認,并非真正的自認,而是基于一定的政策考量的。其在一定程度上是以當事人不履行某種義務而應承擔的后果為視角的。因此,當事人固可為擬制自認之主體,但嚴格意義上,只有不負證明責任的當事人方可構成,即根據證明責任分配法理,原告就權利發生要件負證明責任,而被告則就權利阻礙、變更和消滅負證明責任。因此,在原告主張權利發生時,被告可成為擬制自認主體;而在被告主張權利阻礙、變更和消滅時,原告可成為擬制自認之主體。

(二)時間要件

自認是對另一方當事人提出的對已不利的事實明確的予以承認,一經作出即成立生效。而擬制自認則不同,其內心真實意思并沒有外化出來,而是持續一段時間不為爭執表示的法律后果。因此在某一特定時點不為爭執僅可成立擬制自認,并未生效,只有在該時段終了以后仍不為爭執,方能生效。故其應包括成立時間和生效時間兩個方面。對于成立時間,目前學界多認為與自認等同,即“從訴訟開始后到言辭辯論終結前”等均可成立。但也有學者認為應以言辭辯論期間為宜,理由是擬制自認具有與當事人之真實意思不一致之相當危險性,如范圍過大,不僅會徒增這種危險,不利于當事人的權利保障,同時也有過度干預法官評價之嫌。因此,庭前階段的明確承認固可成立自認,但對未予爭執之情形,只能作為一種證據材料,對法官心證產生影響,不應產生任何證據上的約束力;至于調解階段的讓步連自認都不能成立,更談不上擬制自認。至于生效時間,應為法庭辯論終結時。即在法庭辯論終結前,當事人做出的不爭執狀態或不記得,不知道的陳述并不立即發生法律上擬制自認的效果。此時,僅成立擬制自認,尚未生效,只有在言辭辯論終結后,當事人仍不為爭執之意思時方才生效,產生擬制自認之效果。此前,在該段時間內當事人可隨時為爭執。

(三)客觀方面

首先,當事人沒有對對方當事人主張不利于于已事實提出爭辯和異議而緘默;其次,從訴訟的整個過程來看,也不能認為當事人對該事實有爭議;最后,默示自認必須是面對法庭或在受命法官、受托法官前作出,并由法庭記錄在案的。

(四)客體要件

它與明示自認相同,可分為兩種:(1)案件及事項要件。必須是在民事訴訟案件中,.且必須屬于辯論主義的范圍內,,而職權調查事件 (如人事訴訟) 或職權調查事項 (如專屬管轄、回避的原因等)不在其范圍內。(2)事實要件。一是必須是具體的事實;二是必須是不利于己的事實。三是必須是主要事實,不包括間接事實和補助事實。所謂主要事實是指對于權利發生、變更或消滅對法律效果有直接作用的,并且是必要的那些事實。

二、擬制自認之比較分析

世界上很多國家都對擬制自認進行了規定,但規定的各不相同。以下選擇幾個比較典型的國家和地區進行介紹:

德國民事訴訟法第138 條是關于當事人的真實義務的規定,其中第3 款和第4 款的內容是:“沒有明顯爭執的事實,如果從當事人的其他陳述中不能看出有爭執時,即視為已經自認的事實。對于某種事實,只有在它既非當事人自己的行為,又非當事人自己所親自感知的對象時,才準許說‘不知”。此即德國民事訴訟法中有關擬制的自認之主要規定。

日本民事訴訟法第159 條分3 款對擬制的自認問題作了規定,即:“當事人在口頭辯論之中,對于對方當事人所主張的事實不明確地進行爭執時,視為對該事實已經自認。但是,根據辯論的全部旨意,應認為爭執了該事實時,則不在此限。對于對方當事人所主張的事實,已作出不知的陳述的,則推定為爭執了該事實。本條第1 款的規定,準用于當事人在口頭辯論的期日不出庭的情況。但是,對該當事人以公告送達進行傳喚的,不在此限。”此即日本民事訴訟法中有關擬制的自認之主要規定。

關于擬制自認問題,我國1991年的民事訴訟法未作任何規定。最高人民法院1998年公布的《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》第22條規定:“一方當事人提出的證據,對方當事人認可或不予反駁的,可以確認其證據力。”2001年12月21日公布的《關于民事訴訟證據的若干規定》第8條第2款規定:“對一方當事人陳述的事實,另一方當事人既未表示承認,也未否認,經審判人員充分說明并詢問后,其仍不明確表示肯定或否定的,視為對該事實的承認。”兩個司法解釋對擬制自認都作了規定,后者相對于前者而言規定更具體些。附加了一個法官的釋明問題,使沉默的一方當事人知道其保持沉默應承擔的責任。司法解釋之所以確立擬制的自認,理由在于以下兩點:一是認為擬制的自認符合當事人維護自己利益的本性。即認為民事訴訟法賦予了當事人對于他方主張的事實進行陳述的訴訟權利 ,如對方主張了于己不利的事實 ,則一個正常的、有理性的人就會起而爭執 ,不可能保持沉默而不予反駁 。因此 ,在當事人不予爭執時 ,應推論其承認不利于自己的事實的存在。二是認為擬制的自認之法理基礎來源于民事訴訟的對抗性 ,認為訴訟以雙方當事人利益對立為前提 ,如果當事人之間不能以對立的訴訟主張展開充分的訴答與控辯 ,司法的裁判功能便難以發揮 ,案件的真實也難以發現。為了避免因一方當事人的消極沉默而使案件事實因缺少對抗而出現真偽不明 ,法律上設立了擬制的自認制度 ,旨在促使當事人通過積極的陳述而使法官發現案件的真實。

從上述其他國家和地區有關擬制自認的規定來看,我國目前對擬制自認的規定與國外的相關規定相比,存在以下區別:一,我國沒有嚴格區分不爭執與不知或不記得之陳述,我國僅規定對一方當事人陳述的事實,另一方當事人既未表示承認,也未否認,經審判人員充分說明并詢問后,其仍不明確表示肯定或否定的,視為對該事實的承認。但德國及我國臺灣地區都此都進行了區分。二,我國沒有明確當事人不爭執是否必然會導致自認,但日本則規定了當事人對于對方當事人所主張的事實不明確地進行爭執時,視為對該事實已經自認。但是,根據辯論的全部旨意,應認為爭執了該事實時,則不在此限。三,我國沒有規定當事人于言辭辯論缺席時能否適用擬制自認,而修改后的我國臺灣民事訴訟法和日本都對此做了規定。

三、如何進一步從立法上完善我國的擬制自認

(一)有必要對不爭執與不知或不記得之陳述情形進行區分

從我國司法解釋對證據的規定可以得出,擬制自認的成立必須具備兩個條件:一是對一方當事人陳述的事實,另一方當事人既未表示承認,也未否認。二是經審判人員充分說明并詢問后,其仍不明確表示肯定或否定的,視為對該事實的承認。如何理解“既未表示承認也未表示否認”?它是否僅指不爭執的情形或不知、不記得之情形抑或是兩者都包括,該條證據規定并沒有明確予以區分。在解釋上,也有學者認為,當事人回答不知道或不記得時,不管是客觀不知或不記得,還是為回避某一事實而陳述不知或不記得,在經審判人員闡明后,當事人仍不明確表示肯定或者否定某一事實的,就作為擬制的自認處理。筆者認為,當事人不爭執對方主張之事實與當事人不知或不記得之陳述應當還是有區別的,不爭執一般指對他方主張的事實表現沉默狀態,而不記得或不知之陳述有可能是當事人因時間久遠、記憶力等因素影響確實不記得或不知道,也有可能是當事人為回避某一事實而故意做出不知或不記得之陳述。由此可見,兩者還是有區別的。而我國現行法規定的既不表示承認,又不表示否認的情形應為不爭執之情形。故立法應進一步規定當事人對他方主張的事實作出不知或不記得知陳述的情形作出規定。對此,筆者認為可以借鑒德國民事訴訟法第138 條第3 款和第4 款的內容是:“沒有明顯爭執的事實,如果從當事人的其他陳述中不能看出有爭執時,即視為已經自認的事實。對于某種事實,只有在它既非當事人自己的行為,又非當事人自己所親自感知的對象時,才準許說‘不知”。

(二)言詞辯論時不爭執的事實并不必然視為自認

如前所述,日本的民事訴訟法規定:當事人在言詞辯論時即使對某事實不為爭執,也不應當然地視為自認。是否視為自認,必須結合當事人的其他陳述,或者說應當根據辯論的全部意旨予以決定。據此,當事人對于某項事實雖未為爭執,但如果結合其在訴訟過程中的其他陳述,或者說根據其辯論的全部意旨可以認定為進行了爭執的,則不能視為自認。這對于保護當事人的合法權益是極其重要。而對于這一點,我國現行法律目前還沒有規定。如果僅僅根據當事人對某事實未為爭執而將其視為擬制自認,而不充分考慮該當事人的其他陳述,則難免會使其權

益受到損害,造成不公平的訴訟后果。故此,立法上有必要就此問題作出明確規定。

(三)當事人在言詞辯論期日缺席是否視為自認應區別對待

一方當事人主張對另一方不利的事實 ,而另一方在言詞辯論期日缺席的 ,擬制自認是否可以適用?對此 ,日本新民事訴訟法第 159條第 3款規定:“本條第一款的規定 ,準用于當事人在口頭辯論的期日不出庭的情況。但是 ,對該當事人以公告送達進行傳喚的 ,不在此限。”有學者認為 ,對于當事人在言詞辯論期日缺席的情形 ,若當事人既缺席又未提交答辯狀等訴訟文書的 ,與雖出庭但不予爭執的情形一樣 ,應被視為自認。因為自認的本質屬性之一就是自認方當事人對于己不利事實的抗辯權的舍棄 ,拒不到庭便為舍棄抗辯權的一種表現。然而 ,如果當事人是依公告送達通知而缺席的 ,不得依此規定。因為擬制自認應當以當事人“明知 ”而“不予爭執 ”為前提 ,而公告送達本為擬制送達 ,在通常情況下 ,被通知的缺席當事人無法實際地了解出庭方當事人所主張的事實 ,若承認其擬制自認的效果 ,對缺席方當事人過于苛刻。另外 ,對于當事人雖然缺席但提交了答辯狀等準備文書的 ,如果從文書中可以看出有爭執的意思 ,就不應被視為自認。筆者比較贊同這一觀點。因此,我國在進行民事訴訟法修改時,有必要對此作出比較明確的規定。