傳統典權制度的法律分析以及重構

石 誠

摘要典權制度是具有中國特色,有著數千年歷史的中國傳統物權制度之一,在中國民間有著深厚的底蘊基礎。雖然《物權法》對這一制度沒有具體規定,但是這并不代表這一制度沒有生存意義。本文從典權的歷史傳統以及特點入手,對典權制度進行新的歷史分析,指出了典權制度雖經千年,但經過現代化的改造,仍然可以勝任時代發展的要求

關鍵詞典權典價用益物權

中圖分類號:D923.2文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)01-072-02

典權制度是我國民事固有法上的一個重要制度,它是土地商品化的產物。廣義典權標的不限于不動產,動產也包括其中。狹義典權標的,僅限于不動產。從我國建國以來政府和司法部門頒發的有關政策、法規及司法解釋來看,我國法律及政策所認可的典權僅指狹義典權。我國民法理論上的通說認為,典權是指一方支付典價,占有他方不動產而享有的使用、收益的權利。典權制度早在漢代時就在民間廣泛使用,到了宋代,隨著商品經濟的發展以及土地商品化的加深,典權才正式寫入法律。我國先民之所以創設該項制度,一來可以避出賣祖產的敗家之嫌,二來可以通過不動產融資以解決自己的資金短缺之急,是個一舉二得的舉措①。因此典權制度始于古,用至今。雖然在現今的《民法通則》,以及最新頒行的《物權法》中均未出現典權制度,但在民事實務與司法解釋中卻時有出鏡。典權這一歷史悠久的民事制度至今仍然具有生命力。

傳統之典權是一種用益物權,而非擔保物權,更非兼具用益物權和擔保物權雙重性質的特種物權。因為,典權不具有擔保物權的法律性質。典權的法律性質如下:

1.典權不具有變價受償性。擔保物權的變價受償性是指當債務人不履行債務時,債權人得將擔保物變價,以優先清償其債權。變價受償性是擔保物權為價值權的集中表現。在典權關系中,典權人在典期屆滿,出典人不回贖典物時,典權人并不是將典物變價,以使典價得到補償,而是直接取得典物的所有權,因而,典權不體現為價值權。其原因在于典權人并非以獲得典物的價值權為目的,而在于獲得典物的使用價值權。故典權體現為使用價值權。有人認為,典權人直接取得典物的所有權是典權的擔保方法。因而典權具有擔保物權性質。我們認為。典權人直接取得典物的所有權并無擔保作用。因為無論典物的價值是否與典價相等,典權關系均歸消滅,不存在“多退少補”的問題。

2.典權不具有不可分性。擔保物權的不可分性是指擔保物權的效力就債權的全部及于擔保物的全部,即債權人在債權沒有全部清償前,可對于擔保物整體上主張擔保物權;擔保物的部分變化或債權的部分變化均不影響擔保物權的整體性。在典權關系中,如果典物部分喪失,則典權范圍相應減少。②

3.典權不具有物上代位性。擔保物杖的物上代位性是指擔保物權的效力及于擔保物的代替物,也就是可以從擔保物的代替物中實現債權清償。擔保物權的物上代位性取決于擔保物權的價值權屬性。典權不具有物上代位性。典物滅失。典權便不復存在;典物部分滅失。除重建修繕外,典權就典物滅失部分消滅。典權之所以不具有物上代位性,是因為典權是以獲取典權的使用價值為目的,是一種使用價值權。如果典物不存在,其使用價值就無法實現,自為其他物所無法代替。

4.典權不具有從屬性。擔保物權的從屬性是指擔保物權的發生與存在必須以一定的債權關系為前提,即擔保物權從屬于其所擔保的債權,它們之間形成主從關系。沒有主債權的存在,就不存在擔保物權。典權的發生與存在不具有從屬性。典權人與出典入之間不存在債權關系。出典人接受典價并非借款。因而典權并無擔保之對象,而是一種獨立存在的權利。有人認為,就典價為金錢且須償還的角度看,實質上是出典所負的金錢債務。我們認為不然。典價為金錢固然不錯,但典價并非必須償還。是否償還典價,完全取決于出典人的意志。出典人可以視情況決定是否歸還典價而回贖典物。出典人只有回贖權而無回贖義務。有人認為,在出典人不回贖典物時,出典人是以將典物所有權轉移給典權人為清償債務的方法,并非出典人無償還典價的義務。此說亦不妥。如依此說,一則出典人到期不償還典價,即違反債,出典人應負債務不履行的責任;二則典權人應按等價原則清償其典價,“多退少補”。然而上述兩種情況,在典權關系中均不存在。

但是傳統典權制度之所以沒有存在于現行的法律之中,一個重要的原因在于其對于處于弱勢地位的出典人來言,風險太大。出典人在出典之后,雖然獲得了典權人支付的相應典價,但也因此喪失了對出典物的占有,同時也失去了繼續保有典物創造收益的權利,特別是后者。由于典權的設立,往往是出典人面臨較為緊迫的經濟壓力的情況下而作出的一項經濟活動,而典權的設立,使典權的占有以及收益的權利全部集中在不是所有權人的典權人手中。所以,在典物占有轉移以及收益轉移的情況下,對處于經濟壓力之下的出典人來說,并不是一件好事,尤其是一些承受風險能力較差的出典人來講,某物作為一項重要經濟來源因出典而喪失,雖然可以獲得一定的典價,但是如果不能很好的運用這筆錢應付目前的經濟危機,則可能不但不能處理眼下的困難,而且極有可能因為無法回贖而導致典物所有權喪失,從中國古代一直到解放前的一系列土地兼并,可以說很大一部分是由于典權制度的風險所造成的,從此典權便背上了“原罪”,以至于建國之后在相當長的一段時間內我國不承認典制的存在與作用,只因為它是所謂剝削制度的一部分③。在現今的國情之下,雖然我國已經消滅了剝削和壓迫,但并沒有消滅經濟上的弱者,我國有數以萬計的下崗工人,三農問題至今沒有得到很好解決,近來更出現貧困人口自改革開放以來的首次反彈,扶貧仍是我國政府的一大重任,在這種情形之下,如果法律規定了典權制度,老百姓失去一切而流離失所的歷史仍然會重演。但是在決定典制的存在時,必須明確一個前提條件,那就是我們正處在一個大力建設社會主義市場經濟的時代。市場經濟要求各種生產要素按價值規律分配,鼓勵人們充分利用各種物質資源實現社會財富的最大化。在此環境下,我們的各種制度設計就必須以此為依據,促進資源流通和經濟發展。除此之外,當今社會盡管仍存在弱勢群體,但生產要素的多樣化,生產方式的現代化,以及富裕人群的日益龐大,使得典制所面臨的經濟社會條件與以前大不相同。這是我們分析典制立法選擇必須面對的問題。

在新形勢下是否應當保留典制:首先,從融通資金的功能來看,雖然典制較一般擔保融得的資金要少,但對典權人而言,其安全性更高。而在我國目前法律體系尚不鍵全,誠信機制幾乎沒有的前提下,資金擁有者更愿意選擇典制。其次,從對社會資源的利用來看,一般擔保最多只能實現兩次利用,而典制卻可以實現三重利用。同時,由于典制具有內存的督促性,因此在對典物使用價值的利用上,典權人較抵押人更為積極主動,所以典制更有利于發揮資源效用。第三、從利益平衡來看,承典是典權人出于利益最大化的目的,經過利益衡量后作出的選擇,是在利益與風險并存中作出的一種博弈行為。典制使利息利益與典物的利用利益,典價和時價的差額利益與獲得典物所有權之期待利益等到了均衡,對雙方來說都可接受④。第四、在保留標的物所有權上,一般擔保保留的期限較短,典制保留的期限較長,后者比前者有利。但在期限屆滿后對典物的處理上,一般擔保比典制對經濟弱者而言,要有利得多。由于典制出現的根本原因,就是為了解決融資與保留典物所有權的矛盾。所以作為選擇之一,典制仍有存在價值。第五、典權制度是我國的獨有民事物權制度,歷史悠久,具有深厚的習慣基礎,因為法律上并沒有明文規定而使其失去生存空間,顯然不切實際。

所謂典權的現代化改造,簡而言之,就是使其所獨有的風險最小化。由于典權內在的靈活性價值使其成為實現資源優化配置的重要途徑。靈活性是典權制度賴以繁盛的基本屬性,主要是指其適用起來的便利性與程序簡化性。典權是一種可以直接實現的法益,而不是象擔保物權那樣只能通過扣押實現。適用這一制度省去了在擔保物權制度中擔保的設立、質物的變價優先受償等繁瑣的規則。出典人無力回贖時,只需放棄回贖權、或通過找貼就可以實現所有權的轉移。不僅減少了中間環節的費用支出,而且程序簡便易行,所以其具有作為一種商業制度存在于商業活動中的必要,同時,商事活動中的商主體,其有較強風險防范能力和風險承擔能力,而且我國在商事立法領域,已經構建了較為完善的商業風險法律制度,所以典權制度所可能帶來的經濟風險和道德風險所造成的后果必然大大降低。但是,傳統典權具有較長的典期和回贖期,對這一方面不進行改造可能不利于商業活動的便捷性。對于這一問題的處理,可以通過在未來立法中一定的期限縮短來進行解決⑤。

在司法實踐中,典權關系的設定概率在農村來說要高一些。特別是在宅基地上所建造之私房。原因在于在農村土地的所有權在集體手中,個人僅僅享有使用權,農村土地的使用權依我國的現行之法律不能上市交易;而對于土地的使用權,特別是土地的承包經營權,典權也是很難介入其中,我國的《物權法》,《土地承包法》為代表的一系列法律法規,對在土地使用權的設定上已經有了明確的規定:土地使用權制度上嚴格按照物權法定的原則,即土地使用權的設定與流轉,必須嚴格依法進行,而這一系列法律并沒有明確規定典權的生存空間;同時,土地承包經營權在農村具有社會保障的意義,基于此,允許以這一權利來設定典權,從而使其自由流通,極有可能損害廣大農民的利益,不利于保障農民這一中國傳統弱勢群體的利益,所以這一制度極難在土地承包經營權上生存。但是農村由于本身缺乏產權證書、登記過戶等的立法規范,使抵押等融資方式步履艱難,這樣一來,典權的采用概率就會比城市高出很多。但現行法規僅僅規定:“農村村民將原有住房出賣、出租或贈與他人后,再申請宅基地的,不得批準。” 這調整的也只是農村宅基地的“一戶一權”原則,并未觸及到與之關系甚密的房屋買賣、出典等問題。農村村民的私房因無甚公示要求的規定,不論是買賣還是典權的設定,只需雙方當事人意思表示一致、真實即可。再加上私房屬于公民的個人財產,又屬于流通物,在對之為處分行為時幾乎沒有什么限制。這就會使因出典房屋而發生房屋及其基地使用權的轉讓與現行之立法的沖突⑥。對這些問題缺乏明確的立法導向,會使其間的法律關系因公權力的介入變得更加錯綜復雜,因此出典農村房屋及其基地使用權而引發的權益沖突成為一個棘手而又亟需期待解決的問題。

現實經濟生活是豐富多彩的,任何一項制度都不可能解決所有問題。與此同時,制度本身也不可能盡善盡美。這就要求我們能夠以更多的制度產品提供給人們以備選擇。制度設計者不可能為人們包羅一切。相反,智慧的人們卻能夠具體情況具體分析,根據自己的情況作出適當決定。既然典制具有其它制度所不具有的優點,同時也不可避免地存在一些不足,那么到底何者于己最為有利,就交由當事人自己決定好了,制度設計者們沒有必要越俎代庖。保留典制,增加一種融資途徑,提供更多一種選擇,何樂而不為?至于許多學者一再聲稱的,典制案例自建國以來極少運用。這是因為建國后,我國實行的是一大二公的所有制形式,財產幾乎均為公有,經濟運行采用的也是計劃經濟模式,“私”觀念一夜之間不復存在。而新中國立法實踐更是毫不猶豫、一刀切地將民國民法典廢除,這其中就包括典制。因此,典制的極少運用并不是典制本身失去了活力,而是在當時的經濟環境下沒有生存的土壤⑦。然而,改革開放根本上改變了我國的經濟模式,計劃經濟向市場經濟轉變,單一的公有制被多種所有制共存取代,個體利益終于沖破重圍日益張顯。所以,在新的時代背景下,仍應保留在我國創造過輝煌歷史的典制,并可對其進行現代化改造,以使這項古老的制度在中國重煥青春。