透過“三鹿嬰幼兒配方奶粉事件”看明星代言問題

鮑 曉 王桂書

摘要近日就“三鹿嬰幼兒配方奶粉事件”,各大媒體熱議紛紛,其中一個焦點就是明星代言問題。由該問題引發的爭論由來已久,就我國現行的各類法規來看,該問題尚屬“真空地帶”,許多規則亟待制定。本文就明星代言問題的定性以及其在我國目前廣告立法的現狀、其他國家關于該問題的相關規定等若干方面,對這一問題的應對措施以及相關規則的制定提出了幾點看法。

關鍵詞明星代言系統論邊限性民法人

中圖分類號:D920.5文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)01-105-01

一、明星代言問題的定性

明星代言就是品牌形象代言,為一個品牌代言的明星就是這個品牌的形象代言人。所謂品牌形象代言人是指品牌戰略者們所聘請或塑造的,能夠讓人們通過對其知名度、形象、職業性質、品行、個性的聯想,產生對某種品牌美好印象的人。其發揮作用的機理就在于情感的移植,即通過代言人的代言行為使受眾產生品牌形象與代言人形象之間的美好聯想,從而造成品牌的識別、體現品牌的個性并最終增加品牌的權益。

對于明星代言的法律歸責問題應做區別對待,要視其所參與廣告的性質而定。性質不同,其所承擔的法律責任及歸責原則亦不同。廣告按其功能和作用可分為一般提示性廣告、一般描述性廣告、有勸導性質的廣告以及證人廣告(也稱證言廣告),按其所承擔的責任由小到大的順序排列。前三種廣告中,作為品牌形象代言人的明星一般不用承擔法律責任,除非其承擔的是過錯責任。而證人廣告中,明星對產品(服務)的質量、成分、功效作出了明確的承諾、證明、評價或擔保,或直接表明其對該項產品(服務)的信賴,或肯定或承諾該項產品(服務)的功效。依系統論的分析方法,在這種情形下(尤其是后者),由于代言人的代言行為產生了“明示擔保”的效果,因此突破了其在系統當中的邊限性,擴大了其所應當承擔的義務和責任的范圍,增加了消費者對該項產品(服務)的信賴,故證人廣告的歸責原則應為無過錯責任原則,明星就應根據自身所做的虛假證言對損害結果形

成所產生的作用承擔相應的法律責任。

二、當前我國廣告行業的現狀

依現行的《中華人民共和國廣告法》,追究明星代言的法律責任沒有明確、專門的法律依據。明星代言虛假廣告的法律責任追究還面臨著取證困難的問題,消費者對明星代言虛假廣告致損過錯的舉證在實踐上難于操作。此外對于哪類明星可以代言哪類產品(服務)也未作約束?，F今競爭日趨激烈的廣告行業要想謀發展,新“游戲規則”的制定勢在必行。

三、其他國家關于該問題的相關規定

(一)美國對于證人廣告有明確的規定

凡是證言性質的廣告,內容必須有真人真事為證,即向消費者推薦產品或服務的證人,無論是明星、名人還是專家或普通人,都必須是產品的真實使用者,否則按虛假廣告處理。

(二)英國對于證人廣告有嚴格的規定

英國獨立廣播局的《廣告標準和實踐法規》中,對廣播、電視中的證人廣告要求證詞必須屬實,不可因此造成誤解。廣告主和廣告公司一經要求就必須向廣播局出示證詞或表述的憑據。若沒有憑據,或憑據不真實,則按欺騙廣告處理。另外,英國還規定在醫藥和治療法廣告中不可使用證人或證言,在酒類廣告中不可出現年輕人所追隨的名人形象。

西方發達國家的廣告行業發展領先我們很多年,對其立法經驗一定程度的學習和借鑒,能夠為我們提供“更好的解決辦法”。

四、對該問題的應對措施以及相關規則的制定

隨著我國商品經濟的飛速發展,廣告活動日趨頻繁,現有的規范性法律文件已不能適應現實法律實踐的需要,新“游戲規則”的制定呼之欲出。主要的應對措施如下:

(一)立法補漏

要想規制明星的代言活動,需要適時制定、修改、完善與之相應的規范性法律文件,才能確保相關法律監督部門和執行部門有法可依。

(二)行業自律

廣告行業加強行業自律具有廣泛的現實意義。我們不妨向鄰國日本的廣告行業學習。日本的廣告業自律機構十分健全,分工細密,遍及廣告業的各個部門和方面。包括日本新聞協會、日本雜志廣告協會、廣告主協會、日本民間放送聯盟、日本廣告審查機構等。這些自律機構都制定了本專業廣告活動應當遵守的規則,且加強其與消費者之間的聯系,以便消費者加以監督。

(三)明星自愛

明星作為公眾人物充當形象代言人,猶如手握雙刃劍:所代言的產品(服務)質優譽高,有助于證明或者提升自身的公眾形象;而如果所代言的產品(服務)質量低劣,損害了廣大消費者的合法權益,其公眾形象也隨之大打折扣?？傊?明星與其所代言的產品(服務)是“一損俱損,一榮俱榮”的,所以理當自愛。

(四)理性消費

我們習慣性的思維都是把消費者作為一個弱勢群體來加以考量的。早在1962年肯尼迪提出的四項權利之中就包括有“有權獲得正確的商品資料”;1963年,日本提出的三大權利也包括有此項,即“商品和服務的質量、內容和價格以及有關其他交易條件的表示(如產品、說明、商品標志、商品宣傳等)和廣告,不得虛假夸大,而且要通過表示和廣告使消費者獲得正確的認識。”然而,消費者不僅有知悉真情權、安全保障權、公平交易權等各項法定權利,也應該有與之相應的義務。消費者應該理性消費,要明白明星并非適格的產品(服務)的質量擔保人,在消費時要注重品質切忌盲從?！熬蛢r值層面而言,民法作為權利法,是積極倡導權利。權利是人法、私法所包蘊之各類價值實現的途徑,也是其目的。”“民法人的本質,是理性地追求自己利益最大化的經濟人?！毕M者要努力使自己成為真正民法意義上的人,懂得以理性保護自己的合法權利,謀求自己利益的最大化。消費者進行消費選擇的過程應是一個行使合法權利并謀求合法權益最大化的過程,同時也是一個民法人的自我實現的過程。

現代民法所追求的正義在于滿足個人的合理需要和要求,并與此同時促進生產進步和社會內聚性的程度。我國的廣告立法要與時俱進,適時進行相應的調整和完善,從而最終實現現代民法所追求的正義,切實保障廣大消費者的合法權益,促進我國廣告市場的欣欣向榮。