淺議刑法修正案(七)草案中的“巨額財產來源不明罪”

馬國中

摘要本文從巨額財產來源不明罪修改的相關背景出發,探討了巨額財產來源不明罪修改的適度性,并指出了巨額財產來源不明罪在我國具體司法實踐中遇到的諸多問題,以期為我國在未來的刑法修正案(七)具體制定中能給巨額財產來源不明罪設置一個符合我國國情的、科學的法定刑有所助益。

關鍵詞巨額財產來源不明罪舉證責任倒置財產申報制度

中圖分類號:D914文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)01-107-01

《刑法》第三百九十五條規定,國家工作人員的財產或者支出明顯超過合法收入,差額巨大,本人不能說明其來源合法的,處五年以下有期徒刑或者拘役。此即《刑法》中的“巨額財產來源不明罪”。 自1988年全國人大常委會首次將“巨額財產來源不明”定為犯罪、1997年修訂《刑法》時加入了“巨額財產來源不明罪”以來,巨額財產來源不明罪在打擊貪官、懲治腐敗的斗爭中起到了重要的作用。然而在具體的司法實踐中,這一罪名逐漸暴露出了它局限性的一面,且一度成為社會爭議的熱點,屢受學界及輿論詰難。有人認為,對巨額財產來源不明罪的處罰偏輕(它的最高刑期只有5年),導致它在一定程度上成了某些貪官的“避難所”。

為此,在第十一屆全國人大常委會第四次會議上,部分全國人大代表和最高人民法院、最高人民檢察院一起,提出本罪的刑罰偏輕,建議加重。經中央紀委、最高人民法院、最高人民檢察院等部門研究認為,鑒于這類犯罪社會影響惡劣,為適應反腐敗斗爭的需要,對其加重刑罰是必要的,建議將本罪的最高刑由五年有期徒刑提高到十年有期徒刑。

一、巨額財產來源不明罪的修改反映了我國政府反腐敗斗爭的決心

此次刑法修改的背景之一就是基于我國政府反腐倡廉斗爭的需要。改革開放30年,我黨已經走出一條具有中國特色的反腐倡廉道路。但是面對新形勢和新任務,懲治腐敗斗爭中出現的一些問題對刑法修改也提出了新的要求。比如說有的國家工作人員并不直接收錢,而是利用他的近親屬或者有特定關系的人收受財物,這樣的情況下,有的司法機關沒有去合理的解釋當前的刑法,未能有效懲罰犯罪;再比如本文所議的“巨額財產來源不明罪”處罰過輕問題。所有這一切都向刑法提出了更高的要求,《中華人民共和國刑法修正案(七)(草案)》的出臺,正是順應了這種背景。

二、巨額財產來源不明罪所面臨的問題

刑法修正案(七)草案將巨額財產來源不明罪的最高刑由5年有期徒刑提高到10年有期徒刑。那么,10年的法定刑標準高不高?中國人民大學刑法學教授韓玉勝指出:“最高刑期十年還是偏輕,可以適當增加到十五年。”

另外,僅僅提高巨額財產來源不明罪的法定刑還是遠遠不夠的,韓玉勝指出,建立一個公開透明的官員財產申報制度是“非常有必要”的。按照常理,如果要讓巨額財產來源不明罪獨立發揮作用,就必須有一整套與之相配套的監控官員財產和發現其非法巨額財產的機制。在反腐敗法制比較健全的國家和地區,這一問題得到了較好的解決。反觀我國,至今尚未建立真正法律意義上的財產申報制度,而巨額財產來源不明罪的設立又必須以此制度的建立為前提。所以“我們應該盡快制定有關公職人員財產申報的法律,將巨額財產來源不明罪設計成為純粹的不作為犯,以拒不申報、虛假申報行為作為追究刑事責任的基礎,即建構拒不申報、虛假申報財產之類的犯罪。”(劉憲權 中國法學會刑法學研究會副會長)

三、巨額財產來源不明罪是否導致舉證責任倒置

無論是支持設立巨額財產來源不明罪的論者,還是主張取消巨額財產來源不明罪的論者,大都認為,巨額財產來源不明罪的認定實行舉證責任倒置,即由“誰主控、誰舉證”倒置為由被控方舉證,如不能自證其財產的合法來源,即認定其犯有巨額財產來源不明罪,屬我國刑事立法史上第一個事實推定的罪名。筆者認為,這一觀點的論據和論證都存在問題。

首先,無論是在法理上還是在實踐中,任何刑事案件,都一定程度地存在“誰主張、誰舉證”的事項,不能把“誰主張、誰舉證”的規則等同于“誰主控、誰舉證”的規則。在刑事訴訟中,“誰主控、誰舉證”是就全案而言,控方必須有確實、充分的證據支持其所控告的罪名;“誰主張、誰舉證”是就案件某項具體事實而言,控告方可以提出若干事實,并提供證據支持其主張,辯護方也有權提出一定的事實,并提供證據支持其主張。對于巨額財產來源不明罪,公訴機關指控被告人的巨額財產超出其合法收入,屬非法性質,并提供相關證據予以證實;被告人有權以其財產來源合法的主張相抗辯,但必須提供相關證據予以支持。同理,我們不能據此認定舉證責任已倒置到被告人身上。

其次,在訴訟機制上,我國法律排除了犯罪嫌疑人、被告人自證其罪或無罪的做法。刑事訴訟法規定,只有被告人供述,沒有其他證據的,不能認定被告人有罪和處以刑罰。行為人是否存在巨額財產來源不明的事實,在法律規定上,是要求司法機關去查明的;在司法實踐中,也是由司法機關查證的,并不是行為人供認來源不明就認定來源不明,也不是行為人辯解來源合法就認定來源合法。從這一點來說,有關舉證責任倒置的說法也是站不住腳的。

四、對巨額財產來源不明罪的一些個人建議

筆者認為,現行的刑法除了在處罰設置上較輕外,巨額財產來源不明罪法定刑設置還存在過于單一的問題,沒有體現區別對待的刑事政策。無論財產來源不明的數額多么巨大,只適用一個法定刑,無論其是否退贓,也適用一個法定刑這是不科學的,雖然刑法修正案(七)草案中針對這一問題做了改進,但還是不夠具體。而且,巨額財產來源不明罪是貪利性的財產犯罪,故還應針對這一特點設立附加適用的財產刑。

綜上所述,在科學設置巨額財產來源不明罪的罪狀和法定刑時,筆者有如下建議:

一是提高巨額財產來源不明罪的最高法定刑,可以為巨額財產來源不明罪設置十年以上有期徒刑。

二是由輕到重分檔設置巨額財產來源不明罪的法定刑:數額巨大已全部退贓的,為一檔;數額巨大未全部退贓的,為二檔;數額特別巨大已全部退贓的,為三檔;數額特別巨大未全部退贓的,為四檔。針對不同的檔次,分別規定輕重不同的刑罰。

三是增加罰金或沒收財產的法定刑。