芻議專利侵權損害賠償的確定標準

練李生

摘要專利權訴訟中,損害賠償是承擔侵權責任的主要形式,其具體數額的確定關系到最終維權的效果,專利法及司法解釋規定了四種計算賠償數額的標準,鑒于上述方法比較原則過于簡單,在司法實踐中適用存在一些問題,本文對此做了簡要的分析,并提出了相關解決對策。

關鍵詞專利權侵權損害賠償法定賠償

中圖分類號:D923.4文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)01-110-01

根據《專利法》第六十條規定,侵犯專利權的賠償數額,按照權利人因被侵權所受到的損失或者侵權人因侵權所獲得的利益確定;被侵權人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的,參照該專利許可使用費的倍數合理確定。該規定對專利侵權賠償的數額提供了多種計算方法,看似比較完善,但是在實踐中操作起來卻存在一些問題,下面展開談談。

一、被侵權人所受損失計算問題

《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》(以下稱《解釋》)第二十條第二款規定,權利人因被侵權所受到的損失可以根據專利權人的專利產品因侵權所造成銷售量減少的總數乘以每件專利產品的合理利潤所得之積計算。由此,被侵權人所受損失由銷售量和利潤兩大因素決定。1、關于銷售量。銷售量并不是一成不變的數值,其受到諸多因素的影響,例如企業的銷售策略,市場競爭激烈程度,專利產品所處的生命周期,售后服務等等,侵權行為的存在不是影響企業銷售量的唯一因素,造成銷售量減少的原因不一定就是侵權行為的存在。有時甚至出現銷售量因侵權行為而上升的情況。另外,即便銷售量減少,哪一部分銷售額屬于侵權人過錯造成的減少亦難以確定。2、關于利潤。單位利潤的下降同樣有種種原因,有時候企業為了進一步提高競爭力、擴大市場占有率,會實行低價促銷,那么單位利潤必然下降,這與侵權行為沒有任何關系。此外,利潤在財務上可分為主營業務利潤、利潤總額和凈利潤等,《解釋》也規定有“合理利潤”、“營業利潤”和“銷售利潤”三種。在適用此種方法時,《解釋》規定的是“專利產品的合理利潤”,那么到底是屬于哪個“利潤”呢?

因此,鑒于這種方法有很多的不確定性,實踐中較少采用。

二、侵權所獲利益確定賠償額問題

根據《解釋》,侵權人因侵權所獲得的利益可以根據該侵權產品在市場上銷售的總數乘以每件侵權產品的合理利潤所得之積計算。這里的“利潤”與上面同樣存在定性不準的問題,但不管怎么計算利潤,計算哪個利潤,筆者認為都不合理,而應直接以銷售所得或經營收入作為賠償額。因為:在實踐中,要證明侵權人所獲利益是一件非常困難的事,主觀上,有關侵權的證據大多數在侵權人手中,侵權人不愿意提供,加上地方保護主義等因素,維權方難以掌握侵權人真實的利潤數額。客觀上,由于我國目前的財務制度并不完善,企業往往通過各種財務手段千方百計減少利潤避稅,有些甚至沒有設置財務賬本,或根本就沒有真實可信的賬本,所以用利潤來賠償權利人顯失公平。所以,筆者認為應該修改此條,去除任何以利潤計賠的規定,否則,不具操作性的規定將使侵權賠償成為一句空話。

此外,侵權人有可能并未因侵權而獲利,例如侵權行為剛才開始就被發現,侵權產品還沒有銷售出去或者銷售量非常小,如何具體賠付?這個問題值得考量。由于我國實行損害填補的賠償原則,當侵權人獲利小于權利人的實際損失或者無獲利,但是已經給權利人造成損失這種情況,若以侵權人所獲利潤為賠償標準,就必然導致損害賠償額小于權利人的實際損失。這也是產生現實中出現專利權人贏了官司卻輸了錢這一不正常現象的原因。

三、參照許可使用費等確定賠償

《解釋》第二十一條規定人民法院可以根據專利權的類別、侵權人侵權的性質和情節、專利許可使用費的數額、該專利許可的性質、范圍、時間等因素,參照該專利許可使用費的1至3倍合理確定賠償數額。

專利權的使用費、轉讓費等一般有關主管部門都有一定的標準,或者當事人之間存有可以比照的合同標準,以及同行業、同等水平的其他單位的使用費標準。這些標準一般是客觀的,較少受到當事人之間糾紛的影響。因此處理專利權侵權損害賠償時最常用的辦法就是以被侵害的權利的實施許可使用費作為賠償金進行賠償,這種方法較簡潔、易操作,也較為公平、合理。

但是應當注意的是,許可使用費應當是在糾紛發生之前就涉案專利許可他人使用時已實際收取或依據合同可以收取的費用,權利人需要證明許可使用合同的真實性和具體實施情況,若經法院審查后發現許可使用合同不真實或許可使用費不真實的,就不能用這種方法計算賠償數額。此外,由于經濟發展程度不一,許可使用費的標準不可能統一適用,例如在香港的標準就不可能適用于中國大陸,在廣東的標準就難以運用于邊遠內地,這就需要法院結合考慮侵權人的侵權使用是否與許可情況相類似,包括許可使用的方式、時間、范圍以及侵權情節等因素最終確定賠償數額。

四、法定賠償

法定賠償的實質是對權利人損失的一種推定,最終酌定的數額有可能大于或小于權利人的實際損失,因此,雖然適用該方法時權利人的舉證責任有所減輕,但權利人仍應舉證證明非因自身原因造成了經濟損失或侵權人違法所得不能確定的事實和相關侵權情節,并就其賠償請求額的依據和理由予以充分說明,否則便會面臨訴求得不到支持的法律后果。

適用該方法時,法官自由裁量的范圍很大,為了公正審理案件,筆者認為:在確定賠償數額時除了考慮侵權人侵權的性質和情節等因素,還應當考慮專利權的類別、專利產品的生命周期、研發經費、權利人的投入和產品單價等等因素。

還有如何理解《解釋》關于法定賠償額以50萬元為上限的規定?筆者認為,該項規定作為一般性指導原則為宜,因為在實踐中損失或者獲利雖無直接證據可認定,但確實有理由和間接證據表明權利人的損失或侵權人的獲利可能高于50萬的,如果依然在50萬元以下確定賠償數額,明顯是無法保護權利人的合法利益,因此遇到上述情況,法院應當在50萬以上確定合理的賠償數額。