經理作為公司代表人的困境與解決路徑

王通平

摘要公司代表人是唯一有權代表公司行使對外代表權的機關,公司哪一機關能夠作為公司代表人,在公司立法上是一個重大的問題。我國《公司法》第十三條將經理規定為公司代表人的備選人范圍之一,是公司立法上的一大突破。這一突破不僅打破了我國傳統的董事長法定單一代表制,也是對傳統公司法的董事會代表權制度的一個挑戰,從而陷入了經理作為公司代表人享有的公司代表權與經理本身的經理權水火不容的困境。

關鍵詞公司代表人經理公司代表權

中圖分類號:D922.29文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)01-137-03

一、引言:問題的提出

按照現代公司治理結構,股東會、董事會、監事會都是公司基本組織結構,其職權規定在公司法和公司章程中。但是這些公司內部運行機構并非均能對外代表公司,因此,將公司代表權賦予公司哪一機關,在公司立法上是一個重大的問題。我國《公司法》第十三條規定“公司法定代表人依照公司章程的規定,由董事長、執行董事或者經理擔任,并依法登記”。法定代表人是2005年《公司法》修訂的內容。原《公司法》第四十五條、第六十條和第一百一十三條均規定“董事長是公司的法定代表人”,采取的是董事長單一代表制。修訂后的《公司法》第十三條取代了上述三條,規定“公司法定代表人依照公司章程的規定,由董事長、執行董事或者經理擔任,并依法登記”,擴大了法定代表人的備選人范圍。這樣,公司就可以在公司章程中選擇董事長(執行董事)或經理作為公司法定代表人,并使經理可能成為公司唯一的法定代表人。

對我國《公司法》關于法定代表人的規定,國內學術界反對聲一片,矛頭直指我國公司代表人的法定性與唯一性。 本文無意在此意義上評價我國公司法的代表人制度,本文探討的焦點在于《公司法》允許經理作為公司代表人的突破。不過對我國《公司法》賦予經理以公司代表權的規定,國內學者亦多表示反對豍。究竟我國《公司法》將經理規定為公司法定代表人備選人范圍之一是冒天下之大不韙的突破還是順應現代公司發展的創新?本文試圖首先對這一問題作出一個歸納和回答。

二、經理作為公司代表人的分歧與困惑

(一)公司代表權的內涵界定

公司代表人是一國公司法規定的唯一有權代表公司行使對外代表權的機關,在我國《公司法》被稱為法定代表人,其享有的權利稱為公司代表權。那么公司代表權是一種什么性質的權利呢?關于公司代表權,雖然有“代表說”和“代理說”之爭,豎但代表說一直是公司代表權的通說,代表說實乃與法人實在說是一脈相承。由基爾克創始的法人實在說認為,法人本身不是純粹觀念的形態,而是具有意思能力和行為能力的“現實的整體人”。法人的機構類似于法人的“法律肉體”,“通過機構,看不見摸不著的‘聯合人表現為一個感覺著的、評價著的、欲為的和行為著的統一體”,豏而不是什么代理機構。因此,法人機構的行為效果由法人承受,機構的行為就是法人的行為,由此揭示出代表權其實質乃兩方法律關系。而代理權在性質上屬于一種因授權或法律規定而產生的,可以直接改變本人與第三人之間的法律關系。豐因此代理權是具有獨立民事主體的行為人的代理行為對本人和第三人的效力,是三方法律關系。

在此意義上界定了公司代表權,就成為討論經理能否合乎邏輯地成為公司代表人的前提。然而公司機關有股東會、董事會、監事會、經理,是所有的公司的機關均能成為公司代表人,還是其中一機關能成為公司代表人?對這一問題的判斷的實質是看公司機關在公司中的法律地位,即哪一公司機關乃于公司“同一體”,機關的行為就是公司的行為。下文結合經理在公司中的法律地位的論述,揭示出經理作為公司代表人而陷入的兩難困境。

(二)經理在傳統公司法的地位

在大陸法系,經理(又稱經理人),是指從事公司管理事務,且享有簽名權的人,屬于商輔助人。豑我國公司法對經理這一概念并未做出明晰的界定。在傳統公司法中,經理由公司董事會聘任,與公司是雇傭合同關系,其管理公司的權限主要依合同約定。在大陸法系中,采用民商分立的國家和地區一般在商法典總則中對經理與股東的代理關系予以界定,德國商法典雖然沒有具體給出經理的定義,但卻明確規定,“經理權只能由營業的所有人或其法定代理人,并且職能以明示的意思表示授予”,豒日韓商法典將經理人稱為支配人,將其歸于“商業使用人”的范疇。豓依照日本商法典的規定,商業使用人是指通過雇傭契約從屬于特定的商人(營業主),在企業內部服從營業主,在對外業務上,以代理的形式輔助營業主的人,他有代替營業主行使營業中的一切裁判上和裁判外行為的權限。豔在采用民商合一的大陸法系國家和地區中,有關經理的法律地位一般見于民法典中。例如,意大利民法典在勞動篇中將經理定義為“接受企業主的委托經營商業企業的人”。豖可見,在大陸法系各國,經理與公司(股東)的法律關系均界定為代理委托關系。

經理與公司的代理委托關系在傳統商法中則被概括為經理權,經理權是指公司經理在法律、章程、契約所規定的范圍內輔助執行公司業務所需要的一切權利。豗那么經理權究竟是一種什么樣性質的權利呢?它與公司代表權又是何種關系呢?

經理權究其實質乃商法上的代理權。商法上的代理權是一種特殊的代理權,他以民法上的代理權為基礎,但又有自己的特殊性質。豘 經理權作為商事代理權,主要表現為兩大權能:管理權能和代表權能。豙管理權能是指經理在公司內部所享有的可以用來對抗股東、董事、或監事,并以之處理的一些特定事物的能力。管理權能的依據在于公司和經理之間所存在的基礎關系。本文無意探討經理權的管理權能,重點在于代表權能。代表權能是指經理以公司名義進行活動,并與第三人締結契約,使公司直接承擔該契約得法律后果的能力。代表權能的依據則在于公司與第三人之間的外部關系。豛經理權的代表權能充分說明了經理權其本質乃是代理權,代理權在性質上屬于一種因授權或法律規定而產生的,可以直接改變本人與第三人之間的法律關系。豜可見代理權的著眼點是本人和第三人之間的外部法律關系,而非本人與代理人之間的內部關系。經理權作為代理權,同樣適用這一規則。大陸法系各國從基礎關系(內部關系)抽象出經理權的目的,在于使經理權的有效性與基本行為(如雇傭、任用行為)的有效性相分離,最大程度的保護交易安全。

(三)經理權與公司代表權的分歧與困惑

經理權是不同于公司代表權具有自身獨特性質的權利,因此沿著傳統大陸法系商法的歷史邏輯分析下去,必然會得出經理不能成為公司代表人的結論。由此我們也不難理解大陸法系各國公司法均規定公司代表權只能由董事(董事會)享有。如德國的《股份公司法》第七十八條規定:“董事會在訴訟上和訴訟外代表公司”,《有限責任公司法》第三十五條規定:“公司在訴訟上和訴訟外,由董事代表”;日本《商法典》第二百六十一條規定:“公司須以董事會決議確定應當代表公司的董事”;我國臺灣地區的《公司法》第一百零八條規定:“(有限責任)公司應至少置董事一人執行業務并代表公司,最多置董事三人……董事有數人時,得以章程特定一人為董事長,對外代表公司”對于股份公司,該法第二百零八條規定第三項:“董事長……對外代表公司”,董事長因故不能履行職責時由副董事長代理,未設副董事長或副董事長因故不能履行職責時由董事長指定常務董事一人代理,未設常務董事時由董事長指定董事一人代理,董事長未指定的由常務董事或董事互推一人代理,公司的代表人只限于董事。豝在大陸法系,公司的代表人僅限于董事,盡管公司代表權的具體類型不盡相同。豞卻始終無經理擔任代表人的先例,除非董事兼任經理的情形。為何大陸法系將經理排斥于公司代表人之外?探究實質,與上述判斷哪一公司機關能成為公司代表人所揭示的那樣,這與大陸法系關于經理、經理權的傳統觀念與公司代表權水火不容而導致的。經理是是從事公司管理事務,且享有簽名權的人,屬于商輔助人。豟經理由公司董事會聘任,與公司是雇傭合同關系。與公司并不是“同一體”。因此,基于委托代理理論的傳統公司理論和經理權的法律屬性,大陸法系大多數國家并沒有把公司代表權賦予經理。豠那么我國《公司法》第十三條將經理作為公司代表人備選人范圍之一的規定是否意味著就是歷史倒退的突破呢?

三、經理作為公司代表人的解決路徑

如果沿著大陸法系嚴格概念法學的分析路徑,我國《公司法》將經理作為公司代表人備選任范圍之一,只能是被嗤之以鼻,又被譏笑為一項“自作聰明”的中國特色立法。筆者試圖從另一條路徑來思考,以探求經理作為公司代表人的合理化路徑。

(一)英美法對經理作為公司代表人的態度

在英美法上,在英美法中,經理屬于“officers”(公司官員)范疇,officers包括總裁、副總裁、司庫、總經理等。豣與大陸法系不同的是,英美公司制定法并未對公司經理與股東的關系進行嚴格的界定,只是籠統地規定公司官員,并不指明具體構成人員及其職責,應該公司既是如此。這與英美法系獨樹一幟的商事立法有關,在英美法國家,即不存在所謂的民法概念,也沒有所謂的商法概念,豤因此在英美立法,就鮮有關于經理法律地位的爭論。不過英美公司法沒有明確界定經理和股東之間的關系但判例法卻在這方面有所作為。英美判例法認為,經理是一個被選任用來經營、指導或管理他人或公司及其分支機構事務的人,他被授予一定的獨立經營權。豥按英美法院的判解,“經理”這一稱謂本身就隱含著總的權力和允許合理的干預——被稱為經理的雇員有權控制雇主的營業和作出通常的行為。豦這一解釋表明經理和股東以及公司和經理的代理關系。然而英美法并沒有代表人制度,此處的經理和股東的代理關系也不同于大陸法系的代理制度,英美公司法并沒有嚴格地規定究竟哪一機關有權成為公司代表人,享有公司代表權。在實踐中,英美公司法中多由公司秘書出具證明書賦予某人有公司代表權,公司代表權人可以是多人,甚至可以不是公司參與者,如在某一州聘請當地居民為公司當地的代表人。這種代表人制度,照應了交易習慣、交易安全和交易效率,體現了公司法的私法自治色彩,賦予了公司經營的自由。英美法在公司代表人問題上的寬松態度表明:在英美法上,經理是可以作為公司代表人存在的。

(二)“人力資本理論”和“企業契約理論”對經理法律地位的新詮釋

誠然,按照大陸法系對公司、股東、經理的邏輯推斷,經理無論如何也不會成為公司的代表人。但是“法律的生命在于經驗,不在于邏輯”,隨著公司的發展,尤其是現代大型股份公司對公司治理提出了極高的要求,必然要求公司法理論的自我修正和完善,如果我們仍堅守傳統大陸法系嚴格概念法學的邏輯推演來論證,無疑越來越離現實生活越遠,紙上法律與生活中的法律之劍的距離就越遠,在法律適用上就越容易出現偏差。豧因此,我們在制度選擇時,必然是更多地根據公司發展的實際,而不是概念的辨析。

在傳統的委托代理理論無法解釋公司經理享有公司代表權的正當化情況下,就需要新的理論去詮釋。在經理革命的浪潮中,誕生了“人力資本理論”和“企業契約理論”。這一經典命題首先是由周其仁論證的,隨后張維迎、楊瑞龍等人都接受并利用了這一論證。觀點是:由西奧多·舒爾茨開創的人力資本理論的核心思想是將蘊藏于人身上的知識、技能、健康等因素視為類似于土地、廠房、金錢等物質資本具有投資價值生產要素;由羅納德·H·科斯開創的企業契約理論的核心思想是將企業視為由市場上各種生產要素提供者通過談判達成的一組契約。兩個理論相互融合、相互吸收,形成了完全不同于傳統法律才對企業性質的界定,企業是一個人力資本與非人力資本的特別合約。作為人力資本擁有者的公司經理與作為非人力資本擁有者的股東之間的關系就不應該是代理關系而是契約關系,類似于合伙中合伙人的關系。

將經理與股東之間的關系界定為契約關系具有革命性意義。與代理關系不同,契約關系表明經理與股東的合作是建立在以所有權為基礎的博弈之上的。豨如果把公司看成一個人力資本與物質資本的合約,根據契約自由原則,就很容易理解公司法為什么應該留給公司參與者更多的制度創新空間,沒有必要在法律上規定只能是股東的雇員即代理人,這不僅是對日益增值的經理人力資本的熟視無睹,更是對其扼殺。豩在這一理論的詮釋下,經理就不再僅僅是股東的代理人,在公司里,其擁有與股東、董事相同的法律地位。因此將經理規定為公司代表人也就是題中之義。

(三)經理作為公司代表人是“經理人革命”新浪潮的需要

在傳統公司法理論,董事會既是公司業務決策機關又是執行機關,經理則是董事會聘任輔助其業務的雇員,是董事會領導經理而不是經理領導董事會。豬1932年由法學家伯利和經濟學家米恩斯完成的經典之作《現代公司與私人財產》第一次對所有權何經營權分離后產生的委托人(指股東)和代理人(即經理人)之間的利益背離做出了法學和經濟學上的分析,從而論證了他們稱之為“經理革命”的公司權力結構,這就是“伯利——米恩斯模式”。豭公司所有權和經營權分離以來已有最初的“股東大會中心主義”發展到目前的“董事會中心主義”,即“董事會為公司最高業務執行機關,若章程另無規定,則股東會之決議事項,僅限于章程的變更、資本的減少、合并、全部營業財產的轉讓等公司組織基本事項,股東會亦且不能拘束執行的方針”,此種“以董事會為業務執行機關的制度,被學者稱之為董事會中心主義”。豮根據美國示范公司法的規定,所有公司權力應當由董事會行使或在它的授權下行使,公司的營業和業務也應當在它的指導下執行。豯因此,在這種背景下,經理就很自然地被認為只是董事會聘任的高級管理人員,公司董事會對他們享有絕對的控制權,他們沒有對抗董事的權力,豰也就沒有成為公司代表人的資格。但是,時至今日,當今世界性的由董事會中心主義到經理層的公司權力中心向下移轉的趨勢,從而使公司權力設計中沒予重點考慮的經理變成了公司權力的重要一極,甚至有學者驚呼“經理控制型的公司,越來越成為一種普遍現象”。豱以至于有學者認為:“在實際運作中,公司經理所擁有的權力大大超出了正式法律文件所載明的內容,他們在公司內部權力體系中代替了傳統企業所有者的位置,登上了公司權力階梯的頂層,行使著公司資本運作的幾乎所有可能。”豲與經理權力的擴張同步的是董事會權力的形骸化,西方有的學者認為,對公司經理而言,董事會已不過是一塊“橡皮圖章”。豴隨著經理中心主義的潮流,各國公司均有提高經理法律地位的趨勢,這的確是對傳統的委托代理理論下的經理權的一個挑戰。

我國新公司法第十三條規定:“公司法定代表人依照公司章程的規定,由董事長、執行董事或者經理擔任,并依法登記”。很明顯,在公司代表權問題上,將經理置于與董事長(執行董事)同樣的地位。在我國公司法很多地方都有這樣的表現:僅從其立法體例中將“經理”和“董事會”并列置于公司組織結構一章中可見一斑。公司經理在我國公司法中的一個突出特點就是獲得了廣泛的法定地權利,并形成了對董事會的某種獨立性和對抗性。例如根據公司法第五十條、第一百一十九條的規定,有限責任公司經理對董事會負責,行使下列職權:(一)主持公司的生產經營管理工作,組織實施董事會決議;(二)組織實施公司年度經營計劃和投資方案;(三)擬訂公司內部管理機構設置方案;(四)擬訂公司基本管理制度;(五)制定公司具體章程;(六)提請聘任或者解聘公司副經理,財務負責人;(七)聘任或者解任應由董事會聘任或者解聘以外的負責管理人員;(八)公司章程和董事會授予的其他職權。經理職權的法定就是為了排除董事會對經理活動的無端干涉,保證經理行使職權的獨立性。無論我國公司法是有意抑或無意,客觀上是順應了經理中心主義這一潮流。豵

在經理中心主義的潮流下,對于現代公司,尤其是大型上市公司,經理不是公司代表人,僅僅依據其經理權來確認其行為的歸屬及有效性,勢必會造成公司效率的低下。實際上,經理對外代表權不僅源于法律的規定(法律賦予其外觀權力),也是經理作為代理人履行其對于代理人履行其對于公司義務責任所必需,對于促進商事交易更具有重要意義。因為代表制度較之于代理制度更有利于對第三人和交易安全的保護,有利于促進法人內部機制的完善,因而也有利于法人對外活動的開展。因此,公司代表權的歸屬認定,即使理論家的詮釋,更是實踐的需要,是為了規范實踐中重要的社會關系,具體而言,出于一種利益平衡和商事交易需要的考慮,反映著一定的經濟運作背景,是一種多方利益博弈的結果。

四、結語

我國《公司法》第十三條將經理規定為公司代表人的備選人范圍之一,是公司立法上的一大突破,這一突破不僅打破了傳統公司法董事會代表權制度,也是對經理的經理權的一個挑戰。從本文分析來看,這一突破適應了“經理人中心主義”的公司立法潮流,是我國公司立法的先進之處。