論網絡知識產權侵權的涉外管轄

張 玲

摘要隨著互聯網在世界范圍內的迅速發展,發生在網絡空間的知識產權侵權案件也日益增多。網絡的介入給傳統知識產權法的專有性、地域性、時間性等特征帶來了巨大沖擊和全面革新。管轄問題是解決訴訟的首要問題,網絡空間的虛擬性、開放性、全球性等特點,使司法管轄區域的界限變得模糊,也使傳統的管轄權依據難以適用。如何確定網絡知識產權的涉外管轄權問題凸顯出來,本文通過對管轄權新理論的研究以及我國立法的評析,對完善我國網絡知識產權侵權糾紛的涉外管轄原則提出了建議。

關鍵詞管轄權網絡空間知識產權

中圖分類號:D923.4文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)01-157-03

一、管轄權新理論的發展

國際私法中的管轄權(Jurisdiction)是指一國法院或具有審判權的其他司法機關受理、審判具有國際因素或涉外因素的民事、商事案件的權限豍。傳統管轄權理論主要有:屬地原則,屬人原則,協議管轄原則。傳統的管轄權依據的構成要素是:A.該因素自身有時間或空間上的相對穩定性,至少是可以確定的;B.該因素與管轄區域之間存在著一定的關聯度豎。在因特網興起之際,網絡空間的開放性和全球性,使得各個國家的司法管轄區域的劃分模糊化,因而無法確定他們與管轄區域的物理空間的關聯性,各國的司法主權也進一步弱化,傳統的確定管轄權的規則受到動搖。因此,許多學者提出了一些管轄權新理論。

(一)新主權理論

新主權理論以美國的約翰遜(David R. Johnson)和波斯特(David G. Post)為代表,又稱“網絡自治論”。該理論認為,由于網絡空間的特殊性,應該承認網絡空間與物理空間不同,是一個特殊的空間,并且按照自己的規則運行。網絡之外的法院管轄應當被否定,應當創設新的網絡主權,一旦進入網絡的虛擬世界,則應適用網絡世界的網絡法,而不再適用現實中各國不同的法律豏。

筆者認為“新主權理論”充分考慮到了網絡空間的特殊性,并據此提出創設網絡主權等一系列新的主張,這在一定程度上有利于網絡的自由發展,但其在現實中不具備可操作性。首先,網絡社會與現實生活密切相關,它是人與人之間在另一個空間的延伸,故不可能完全擺脫國家的管理和控制。其次,所謂的“網絡法”只是行業道德和技術標準的混合物,盡管行業道德和技術標準可能在一定的程度上影響法律,但他們永遠不能替代法律豐。再其次,無法確定“網絡空間法律”制度的權力控制者,ISP豑尚不具備制訂網絡法律的合法權力。 最后,各個國家是不可能放棄象征其主權的司法管轄權的。

(二)第四國際空間理論

“第四國際空間”理論又稱“管轄權相對論”,是以美國斯坦福大學Darrel Menthe博士為代表提出的,他的主要觀點是:網絡空間應該作為一個新的管轄區域而存在,就像公海、國際海底區域以及南極洲一樣,應在此領域內建立新的管轄原則;任何國家都可以管轄并將其法律適用于網絡空間的任何人和任何活動,其程度方式與該人或該活動進入主權國家可以控制的網絡空間的程度和方式相適應;網絡空間內爭端的當事人可以通過網絡的聯系在相關的法院出庭,法院的判決也可以通過網絡的手段加以執行豒。

筆者認為,該理論存在明顯缺陷,它夸大了網絡空間的獨立性,意圖依靠技術來解決網絡管轄問題,將各國對整個網絡空間的管轄權的大小由各個國家接觸和控制網絡的范圍來決定,會導致各國法院搶奪管轄權情況的發生,而技術落后國家的管轄權難免受到剝奪,顯然很難實現網絡管轄權的有序、公正。

(三)網址管轄依據論

該理論認為:網址具有相對的穩定性,它的變更通過服務器來進行,需要一定的程序,所以在特定的時間段內,它的位置是可以確定的。網址受制于其ISP所在的管轄區域,網址活動涉及到其他網絡參加者時,與其他參加者所在區域形成接觸,網址是比較充分的關聯因素。因此,網址應當成為新的管轄基礎豓。

筆者認為,網址作為新的管轄基礎,既符合傳統管轄權依據認定的理論,也頗具建設性。但這一理論在網址性質的認定以及管轄依據等的認定上存在爭議,并進而導致了法律適用中的不確定性。另外,由于網絡的虛擬性,大量的個人資料填寫都是不真實的,而這種不真實性無疑會沖淡網址的確定性,從而使網址失去確定管轄的效用。最后,直接將網址作為管轄權基礎,并未將問題理清,應當進一步明確網址是作為認定侵權行為地的依據或是認定被告住所地的依據,并將其作為傳統管轄權的基礎因素來討論,比較協調的納入原有的理論,方為比較合理的方法豔。

(四)取消侵權行為地作為識別因素的理論

該理論認為,網絡侵權案件中侵權行為地的確定性很弱。如果就擴大一國主權范圍的角度來考慮,將網絡中的行為直接解釋進已有的規則是可以的,這是各國尤其是技術強國愿意采取的作法,但勢必造成國際司法管轄權的沖突,不利于案件的解決,也不利于建立國際司法秩序。

筆者認為,該理論過于極端。首先,侵權行為地是侵權案件的重要特征,長期以來侵權行為地就作為確定管轄權的重要因素被廣泛應用。因此,放棄侵權行為地管轄,既不符合人們長期以來的管轄觀念,也抹殺了侵權行為案件與一般訴訟案件的差別,是不合理的。其次,雖然在網絡空間確定侵權行為地是比較困難的,但不能說完全無法確定。侵權行為地分為侵權行為發生地和結果地,筆者認為二者均可通過一些較穩定的標志進行確定。具體的確定方法將在下文論述。

(五)服務器所在地、計算機終端設備所在地法院管轄論

該理論認為,服務器位置所在地相對穩定,其穩定性比網址更高;服務器位置所在地與管轄區域之間的關聯度也比虛擬的“網址”高。服務器類似于“居所”,可用來確定侵權行為實施地。由服務器所在地法院管轄網絡侵權糾紛案件,與傳統的管轄權原則更容易融合豖。 計算機終端設備所在地理論與此類似。

筆者認為,在確定對方的服務器所在地上存在技術困難,將這一責任加諸于受害人有所不公。例如:一個中國網站的服務器完全可能位于地球上的任何地方,而且很多網站擁有不止一個服務器,而這些服務器很可能位于不同的國家或地區。因此確定對方的服務器所在地是很困難的。計算機終端設備所在地理論也存在類似困惑。

(六)原告所在地法院管轄論

該理論認為:由于侵權行為地難以確定,以被告住所地確定管轄也不合理,所以對網絡侵權糾紛,應當且只能由原告所在地法院管轄。

筆者認為,這一觀點為我們提供了一個全新的思路,它打破了“原就被”原則在網絡的困境,即因為網絡虛擬的特性使得被告的真實身份難以確定,其住所地的確定也存在問題;而且網絡侵權的結果影響甚廣,原被告之間很可能位于不同的國家,如果一味遵循“原就被”原則,反而使受害人獲得司法救濟變得十分困難,不利于受害人的保護;并且這樣做有損國家司法主權,會加大判決承認和執行的困難。

(七)最低聯系標準理論

最低聯系標準是美國的傳統管轄權制度。法官認為,法院要對非法院轄區內的被告人行使屬人管轄權,正當程序只要求被告與法院之間存在某種最低聯系,這種聯系使得訴訟不敢違背傳統的公平和實質正義的觀念。美國在司法實踐中將該理論引入網絡世界,并發展為較為成熟的以網址為依據的長臂管轄權實踐。該實踐包含三個主要的理論發展歷程:1、“最低聯系”標準和以網址作為管轄基礎。上述理論主要是通過分析被告侵權的事實是否滿足最低聯系標準,從而考慮是否能夠適用本州的“長臂管轄權”規則,即只要被告存在上網事實,法院就可行使管轄權。2、按比例增減法。這一原則將網址區分為“消極存在的網址”、“積極存在的網址”和“互動性的網址”,并分別判斷管轄權的有無。對于“消極存在的網址”,法院認為沒有管轄權;對于“積極存在的網址”,認為法院有管轄權;對于“互動性的網址”,法院將根據互動性的程度和信息交換的商業性質決定是否行使管轄權。這一理論強調了判斷管轄權和網址關系的因素在于通過網址進行信息交流的互動程度,以及通過因特網從事商業活動的本質。3、進一步活動說豗。“按比例增減法”標準也是存在缺陷的,這三類網址區分的界限還不十分明確,交互性網址在確定管轄權的判斷標準上十分模糊。針對這些問題,又出現了“進一步活動說”。大多數的美國法院都表示:除可以在管轄區進入因特網活動之外,尚需“更多事由”證明被告的行為是有目的地針對法院地的。

美國通過司法實踐確立起來的上述理論是值得我們吸收和借鑒的,但是以網址為依據的長臂管轄權理論并不是完美的。長臂管轄權理論存在缺陷,如足以使法院具有管轄權的判斷標準不明確;在網絡空間運用這一原則,容易引起管轄權的積極沖突等。并且正如上文所述,以網址作為管轄權依據的理論也存在問題。當然,不可否認的是,上述理論對我國的網絡知識產權侵權管轄理論的發展無疑是有借鑒作用的。

二、國內立法狀況及評價

我國網絡知識產權侵權糾紛管轄權的立法主要見于最高人民法院頒布的兩個司法解釋。一個是最高院于2000年12月19日頒布的《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(下稱解釋一)。該解釋第一條規定:“網絡著作權侵權糾紛案件由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄。侵權行為地包括實施被訴侵權行為的網絡服務器、計算機終端等設備所在地。對難以確定侵權行為地和被告住所地的,原告發現侵權內容的計算機終端等設備所在地可以視為侵權行為地。”最高人民法院于2001年7月17日頒布的《關于審理涉及計算機網絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(下稱解釋二)。該解釋第二條規定:“涉及域名的侵權糾紛案件,由侵權行為地或者被告住所地的中級人民法院管轄。對難以確定侵權行為地和被告住所地的,原告發現該域名的計算機終端等設備所在地可以視為侵權行為地。”涉外案件也適用上述規定。

筆者認為,以上解釋結合計算機網絡的特點對網絡知識產權侵權案件的管轄做出規定,具有合理性。解釋規定網絡服務器、計算機終端設備所在地的選擇管轄,考慮到了那些涉嫌侵權的行為都是通過這些設備進行的,行為人移動性較大,但設備相對固定。因此,針對此類案件的特點選擇這樣的管轄連接點不僅是方便訴訟的,還可避免破壞原告就被告的基本原則。同時又靈活地輔之以“對難以確定侵權行為地和被告住所地的,原告發現侵權內容的計算機終端等設備所在地可以視為侵權行為地”。最高人民法院的上述解釋確實在一定程度上解決了網絡知識產權侵權的管轄問題,但仍存在不足,主要包括:(1)上述解釋吸收了網絡服務器、計算機終端設備所在地管轄理論,但正如上文所述,這一理論是存在缺陷的。(2)以被告住所地作為管轄標準,沒有注意到被告住所地難以確定以及與侵權行為關聯度低的問題。(3)何謂“難以確定侵權行為地和被告住所地”,法律上沒有可供衡量的標準。究竟是以原告、被告或者法院中的何者意見為準?如果以被告為準,那么為了逃避責任,被告總會提出異議,使問題久拖不決;如果以法院為準,那么以哪里的法院為準豘?如果以原告為準,其完全有可能使任何一個案件都變得難以確定,從而隨心所欲地選擇管轄權。(4) “原告發現侵權內容的計算機終端等設備所在地可以視為侵權行為地”管轄標準表達不明確,由于網絡的特殊性,侵權結果發生地可以達到成千上萬,原告發現侵權內容的計算機終端也無定數,這樣極有可能出現原告濫訴,而對此,解釋也沒有提供合理補救措施。

綜上可以看出我國國內立法存在諸多不足,下文筆者將結合管轄權的新理論對我國網絡知識產權侵權糾紛的涉外管轄原則提出建議。

三、對完善我國網絡知識產權侵權糾紛的涉外管轄原則的建議

綜合以上的敘述和分析,筆者對我國網絡知識產權侵權糾紛涉外管轄原則的確立提出如下建議:

(一)協議管轄優先原則

網絡應該是一個自由度很高的空間,所以筆者認為,網絡案件的管轄應該更多地考慮當事人主觀意志。協議管轄完全符合網絡的特性,具有明顯的優越性。首先,協議管轄在網絡中仍體現著其傳統優越性,它不僅可以消除管轄權沖突,使當事人具有一定的預見性,還能使判決的執行得到充分保障。其次,在網絡世界,協議管轄有其獨特的優越性。如前所述,因特網服務提供商(ISP)是因特網服務的提供者,也是因特網訪問的提供者。在網絡空間,ISP在接受網絡協議的基礎上,選擇某一國家的法律或將有關案件交由某一國法院審理,并將所選擇的法律或管轄國家寫進自己的協議中,而網絡用戶依其主觀愿望和實際情況選擇不同的ISP,所以最初的選擇取決于網絡用戶,充分體現了意思自治原則豙。在網絡案件中,通過ISP可以很方便地指向ISP的住所地法以及它所選擇的適用法律,這樣也就很容易確定這一網絡案件應屬于哪一具體國家管轄了。而在網絡知識產權侵權管轄問題上,美國一般也是首先承認當事人的協議管轄的。

但也要進行立法限制排除當事人的選擇不合理、不公平時協議管轄的效力,以防止意思自治濫用導致的弊端。

(二)原告住所地管轄原則

原告住所地管轄原則具有其合理性。網絡空間的特殊性導致侵權行為地很難確定,即使是以網址、服務器所在地等作為新的連結點也無法根本解決該問題。而在傳統的民事訴訟中,作為最理所當然而應當優先考慮的原則的 “原就被”原則也面臨著困境。與此相反,原告住所地是確定的,這樣有利于避免管轄權的沖突,而且在實踐中有利于保護受害者、節省訴訟成本。并且,原告住所地與網絡侵權具有最密切的聯系,這種聯結因素的確立也正遵循了傳統的連結因素的確立原則。

(三)不方便法院原則

所謂“不方便法院”原則是指在國際民事訴訟活動中,由于原告可自由選擇一國法院而提起訴訟,他就可能選擇對自己有利而對被告不利的法院。該法院雖然有管轄權,但如審理此案將給當事人及司法帶來種種不便之處,從而無法保障司法的公正,不能使正義得到迅速有效地解決,此時如果存在對訴訟同樣具有管轄權的可替代法院,則原法院可以自身屬不方便法院為由,依職權或根據被告的請求做出自由裁量而拒絕行使管轄權豛。

筆者認為,“不方便法院”理論是解決原告濫訴的有效策略。有利于保護被告人的利益,保證司法公正。尤其是在原告住所地優先管轄原則下,這一原則顯得十分必要。在網絡侵權行為結果地可能導致管轄權擴散的情況下,它同樣也是避免原告濫訴的有效辦法。(下轉第162頁)(上接第158頁)

(四)侵權行為地管轄原則

在網絡條件下,由侵權行為地法院管轄侵權糾紛仍然實際可行。其理由在上文已有論述。因此,當原告住所地法院被認為是“不方便法院”時,侵權行為地可以被援用作為確定管轄的基礎。應用這一原則的關鍵是如何確定侵權行為實施地和結果地,下文將對之進行闡述。

1.網絡侵權行為實施地的認定

筆者認為應以侵權行為人有意利用的,實施侵權行為的網址所對應的服務器所在地、終端設備所在地,作為侵權行為實施地。理由是,此規則吸取了服務器所在地理論和網址管轄依據論的優點,彌補了服務器所在地、終端設備所在地理論和網址管轄依據論的不足。該規則也對傳統侵權行為地理論在網絡空間的應用作出了發展,滿足了管轄權根據的穩定性的特征。同時,以侵權行為地理論滿足了管轄權依據的關聯性的特點豜。以“有意利用”作為主觀狀態的審查標準,緊緊圍繞以侵權行為人為中心,具有合理性。對于“有意利用”的判斷則可賦予法官自由裁量權。

2.網絡侵權行為結果地的確定

根據兩高的解釋,網絡侵權行為結果地是指“被侵權人發現網絡侵權行為的計算機終端所在地”。根據上文的分析,此規定容易發生原告濫訴,加之在網絡侵權案件中,侵權結果發生地本身就是難以確定的,因此筆者認為對于侵權結果地的認定可以借鑒 “按比例增減法”以及“有目的的利用”理論。

(1)按比例增減法的應用

在上文已提到了“按比例增減法”。筆者認為,這一方法是值得借鑒的,即對于積極存在的網址,法院主張屬人管轄權是適當的;對于消極存在的網址,不能構成管轄權的依據;對于交互式的網址,法院應根據互動性的程度和信息交換的商業性質決定是否行使管轄權。

(2)“有目的利用”原則與交互式網站的管轄權確定的結合

根據“進一步活動說”,不能僅以網址的交互性就判定法院是否有管轄權,還應遵循“有目的利用原則”,看其行為是否有目的地指向某一個國家。如果侵權者的侵權目的直接指向法院地國,侵權的結果在法院地影響特別嚴重,那么該地可以作為結果發生地,所在地法院具有管轄權豝。

綜上所述,筆者認為,網絡知識產權侵權訴訟案件應當首先由當事人協議決定管轄法院;在沒有協議或協議不明的情況下,原告住所地法院優先管轄;當原告住所地法院系“不方便法院”的情況下,可由侵權行為地法院管轄。