勞動法的限制性準入

胡瓊天

摘要準畢業生作為大學生中的特殊群體,其勞動權益如何維護遲遲未能得到解決,2008年《勞動合同法》的施行也并未給準畢業生帶來福音。本文肯定了準畢業生的勞動者主體資格,并通過對兼職、就業、實習的比較,初步探討了準畢業生的法律地位和兼職的法律性質,為完善保護該群體的勞動權益提出了相關對策。

關鍵詞準畢業生勞動者兼職

中圖分類號:D922.5文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)01-061-02

一、準畢業生的概念界定及其特征

臨近結業的學生常被媒體冠以“準畢業生”的稱謂,但至今未有一個明確的概念。筆者認為,準畢業生是指基本

完成學校或訓練班的學習任務,并已經達到規定要求,但還未獲得學校或者訓練班關于許可結束學業證明的學生。本文所探討的準畢業生僅著眼于已基本完成大學的學習任務,并達到規定要求,但還未獲得學校頒發的畢業證書的大四學生。

本文中“準畢業生”所具有的特征有:第一,必須是已基本完成大學的學習任務,并達到規定要求,具體體現為已修學分達到學校的畢業標準;第二,必須是還未獲得學校頒發的畢業證書的大四學生,若已經取得了畢業證書,原則上也就不存在《勞動法》保護不能的情況。

二、準畢業生的勞動者主體資格確認問題

(一)勞動者的概念

不同的學科或領域對于勞動者范疇的界定都有各自的著重點。法律意義上的勞動者主要從勞動關系入手,是指用人單位的相對方,與用人單位具有勞動關系的主體。根據我國《勞動法》可以將其定義為:依照法律與用人單位簽訂勞動合同,服從其管理并獲取相應勞動報酬的自然人。

(二)準畢業生是否具備勞動者的主體資格

1.勞動權利能力

勞動權利能力是法律賦予自然人享有勞動權利和履行勞動義務的資格,是享有權利和承擔義務的前提。《憲法》第42條第1款規定:“中華人民共和國公民有勞動的權利和義務”。該條款以根本大法形式確認了公民勞動的權利和義務,準畢業生作為公民理所當然具有勞動的權利和義務。但是具有勞動的權利不等同于具有勞動法上的勞動權利能力。

《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)中第12條規定:“在校生利用業余時間勤工儉學,不視為就業,未建立勞動關系,可以不簽訂勞動合同”。用人單位也正是援引該條款作為準畢業生不具有勞動者資格的理由而拒絕與其簽訂勞動合同。

筆者認為該條款并不能夠當然推定準畢業生不適用勞動法。《意見》第4條規定:“公務員和比照施行公務員制度的事業組織和社會團體的工作人員,以及農村勞動者(鄉鎮企業職工和進城務工、經商的農民除外)、現役軍人和家庭保姆等不適用勞動法”。顯然準畢業生并未被列入排除適用的對象。即使對《意見》第12條作文義解釋,該條款所針對的也是在校生不以就業為目的,通過勞動以獲得報酬補貼學費、生活費的情形。實踐中,準畢業生以明確的就業意思表示與用人單位洽談,以期能夠與其建立勞動關系,通過勞動獲取勞動報酬,明顯已不屬于勤工儉學的范疇,不能因此規定而否定準畢業生的勞動權利能力。

2.勞動行為能力

勞動行為能力是自然人通過自己的行為行使勞動權利、履行勞動義務的能力。判斷一個自然人是否具有勞動行為能力主要從年齡、健康和智力、行為自由等方面來認定。

(1)年齡標準。結合《勞動法》第15條,除少數少年班的學生有例外情況外,準畢業生均能達到這一標準。

(2)健康和智力標準。根據民法通則對限制行為能力人和無民事行為能力人的規定,可以認定準畢業生原則上當然符合健康和智力標準,除外情況:不能完全辨認或者不能辨認自己行為的精神病人、未滿16周歲的人、已滿16周歲未滿18周歲且并不以自己的勞動收入為主要生活來源的人。

(3)行為自由。有學者認為大學生仍需服從學校的教學安排和管理,行為自由受到限制,因此不能與用人單位建立勞動關系。筆者認為只有在教育管理部門及高校本身為履行教育管理職責,督促學生完成學業,明確禁止大學生在學習之余與用人單位建立勞動關系的情況下,大學生才不得與用人單位建立勞動關系。準畢業生作為即將面向人才市場的求職者,其求職行為是受到教育管理部門和學校的鼓勵和支持的,可以認為其具有事實上的行為自由,而不應拘泥于形式。

三、準畢業生兼職與就業、實習的區別

準畢業生對畢業有期待權,但畢業的最終實現建立在專業實習和論文答辯的基礎上,因此準畢業生參加實習是不可避免的,期間還會存在其與兼職的重疊現象。雖然目前法律并未明確大學生就業這一問題,但仍有必要區分就業與實習、兼職的區別。

(一)勞動法上的就業認定問題

勞動法上的就業指法定勞動年齡內具有勞動能力和就業意愿的公民,參加社會勞動,從而獲得勞動報酬的職業。從勞動法關于勞動關系的界定來看,形成勞動關系必須滿足四個要件1.合法性,即主體必須合法,包括用人單位具有合法的招用勞動者的資格和勞動者具有勞動權利能力和行為能力,當然客體也必須符合法律規定的范圍;2. 從屬性,或稱依附性,即勞動者被視為用人單位的組成成員,且必須接受用人單位的全面管理、服從單位的規章制度;3.有償性,即勞動有獲得勞動報酬的權利,相應的用人單位負有支付勞動報酬的義務;4.職業性,即這種勞動為職業性勞動,從而勞動者必須具備一定的技能,在某些特定情況下還要求經過特殊的培訓才能勝任該職業。除此之外,相比雇傭關系和勞務關系,勞動關系通常具有穩定性和長期性的特征。

(二)兼職與就業、實習的區別

實習與兼職的目的性不同。對于準畢業生參加崗前實習,無論是自行“打工”還是學校推薦實習,都是為了更好地掌握專業技能,累積實踐經驗,解決正式入崗后的磨合期,而非從實習期開始就正式到單位工作,遵守其規章制度,獲取相應勞動報酬。實習的無報酬性也是其與兼職的相異之處,即使實習結束后用人單位給予實習生一定的金錢,也不屬于勞動報酬,兼職則一定會有與其勞動相應的勞動報酬。

在區分兼職與就業的區別時筆者認為應因情況而異。對于準畢業生兼職,無論是規范就業還是非規范就業,可以確定兼職具有合法性、有償性這兩個特征,但依附性和職業性的認定則不確定。如果準畢業生在事實上必須接受單位的管理、服從其規章制度,同時由于其具備職業技能而受雇于用人單位,應視為與用人單位已建立勞動關系。對此,用人單位不應以準畢業生的特殊身分而損害其勞動權益。若司法漠視甚至放縱用人單位的這種觀點,將會造成企業利用法律漏洞,惡意低價利用準畢業生的后果。

四、我國現行立法規定的不足及完善準畢業生勞動權益保護制度的對策

(一)《意見》第12條關于“勤工儉學”的規定及其不足

勞動部門《意見》第12條規定:“在校生利用業余時間勤工儉學,不視為就業,未建立勞動關系,可以不簽訂勞動合同”。該規定顯然不能保護準畢業生的兼職行為。

1.時代適應性的瑕疵

《意見》制定于1995年,時至今日已經13年了。當時還未實行高校擴招,勞動力市場基本上達到供需平衡,大學畢業生在一般情況下也能通過畢業分配找到工作,因此當時大多數準畢業生通過“勤工”補貼自己的學費、生活費,而非以就業為目的從事該職業,其兼職行為應當定性為勤工儉學。但在1996年《國家不包分配大專以上畢業生擇業暫行辦法》通知中基本上使包分配政策成為歷史,大學生正面臨慘烈的人才大戰。特別是近年來,準畢業生不會等到畢業證書頒發時才去人才市場應聘,而是趁大四空閑時便外出找工作,為就業做準備。筆者認為,在當前經濟高度發展、競爭日益激烈的局勢下,若仍視這種兼職或“就業”為勤工儉學行為, 則難免有違社會的發展趨勢。

2.規范對象范圍的瑕疵

從《意見》第12條可以看到該條規定籠統地將在校生作為調整的對象,存在一定的模糊性。筆者認為符合年齡條件的在校生大致可以分為在校的高中生、仍接受管理的大學一二三年級學生和準畢業生這三類,應當對這三類在校生進行分類規定。

3.規定本身文義性的瑕疵

規定很容易被用人單位誤解為在校生兼職不成立勞動關系,可以不簽訂勞動合同也即不受《勞動法》保護,毫無例外其想法也同樣適用于準畢業生。這完全造成了對準畢業生兼職性質的扭曲,如果對某些應當認為是事實勞動關系的情況也仍然適用該條款,顯然有失公正。

(二)《勞動法》第68條關于“非全日制用工”的規定及其不足

2008年1月1日起施行的《勞動合同法》第五章第三節對非全日制用工作出了規定。該法第68條還規定:“非全日制用工,是指以小時計酬為主,勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時,每周工作累計不超過二十四小時的用工形式。”

筆者認為該條規定雖然看似對于兼職問題作出了相應的規定,但是仍然存在調整范圍的固定性和內容抽象性等瑕疵。當下,大學生兼職的形式多樣,僅憑法律規定的這一抽象概念并不能涵蓋其范圍。因此準畢業生的兼職業同樣很容易地被企業有目的地規避,從而使《勞動合同法》得不到適用,用人單位還視可以肆無忌憚地我行我素。

(三)完善準畢業生勞動權益保護制度的對策

一方面,準畢業生作為一個龐大的人才群體,其勞動權益的保護是國家必須關注的,因為這不僅關乎社會現狀的穩定性,更關乎社會發展的長遠性。國家的行政部門作為管理者必須對這種現象進行適當的干預,從而規范勞動力市場的穩定性和公平性。另一方面,盡管現實社會存在著大量準畢業生勞動權益保護不能的情形,但是我們必須清醒地認識到在《勞動法》中規范“準畢業生”這一特殊群體仍然存在不可行性,立法者不可能為了某一特殊群體而去改變立法,因為法律在一定程度上應當具有穩定性,而不能朝令夕改。筆者認為應當要求兩方主體,即勞動部門等相關行政部門和高校對該問題實施相應的保護措施。

1.勞動保障行政部門出臺行政意見,規制準畢業生的兼職行為

勞動保障行政部門作為管理勞動和就業的機構,應當履行國家和人民賦予其的職責,保障弱勢群體的勞動權益,規制用人單位的各種行為。因此,勞動部門可以先出臺關于調整準畢業生兼職行為的暫行條例或意見,或者將對準畢業生的法律保護措施單列于暫行條例中,或者將準畢業生以就業為目的的兼職行為所形成的關系作為勞動法所調整的對象。

2.教育部門進一步完善《畢業生就業協議》的實踐方法

實踐中大部分準畢業生都持有《畢業生就業協議》找工作,當準畢業生、用人單位、學校和用人單位主管部門簽字后,該就業協議即生效。但是該就業協議并不等同于勞動合同,它只是勞動合同簽訂前的一個當事人之間關于就業的協議,不受勞動法的保護,一旦出現糾紛僅能依照《民法通則》及相關規定作為法律依據。因此,教育部門應當在《畢業生就業協議》的備注條款里盡可能周全的保護準畢業生的勞動權益,如約定工資待遇、保險事項等,這種預先設定可以為準畢業生提供更好的保護平臺。同時學校作為一個可以與用人單位相抗衡的主體,也應當義不容辭地以協議第三方的身份來保護準畢業生的權益。

3.大學生職業者協會的縱深發展

大學生職業者協會的興起為準畢業生的就業提供了更多的建議和意見。但是目前各大高校的職協規模并不大,而且內部機構的設置也并不完善,其主要功能在于為準畢業生提供人才市場的求職信息,只是充當用人單位與求職者的中介者,起到溝通作用。筆者認為應當從多方面深入發展大學生職業協會的功能,不僅是中介功能,還有服務功能。例如,通過與勞動法專家或者學者、律師等簽訂共建意向書,為準畢業生提供法律咨詢和糾紛咨詢等。

準畢業生兼職已經成為現實社會中比較普遍的現象,若不對該現象加以規制則很可能導致用人單位惡意利用立法漏洞,廉價利用準畢業生的勞動力,同時還不給予必要的勞動保障和勞動條件。因此,對于準畢業生的兼職行為進行規范是必要的,也是刻不容緩的。特別是在人才市場供求失衡的現實背景下,規制用人單位有違公序良俗的行為、保護準畢業生兼職的合法權益是社會各方應當予以關注的重點。