董事的忠實義務和立法完善

劉岳川

摘要本文對董事的忠實義務的基本內容作出分析,其主要包括四個方面:自我交易禁止義務;泄漏公司秘密禁止義務;篡奪公司機會禁止義務;競業禁止義務。我國新《公司法》雖然引入了關于董事忠實義務的規定,但存在若干疏漏,有待于立法的進一步完善。

關鍵詞董事忠實義務

中圖分類號:D922.29文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)01-067-02

隨著現代社會的發展,當代公司明顯表現出股東大會中心主義向董事會中心主義變遷的趨勢,為了健全我國公司的治理、管理方式,提高公司運營的穩定性,高效性,法律必須對公司組織機構的構成及相關職責進行規范,而由于董事會中心主義的現實情況,為了達到上述目的,首要任務就是對公司董事的行為進行規范。從分析董事法律地位的角度出發,結合我國現行《公司法》立法,豍本文擬對董事的忠實義務作微觀分析,并對我國關于董事忠實義務的立法缺失予以完善。

一、 董事忠實義務概說

英美公司法持“委托代理理論”,即董事與公司之間屬于一種信托代理關系,董事可分為“內部董事”于“外部董事”,董事對內是公司資本和財產受托管人,對外是代表公司進行經營活動的代理人豎。而基本治理模式則體現為“集中管理模式”,即由董事決定公司的經營決策事務,股東不得對董事的權力進行隨意限制和干預。豏因此董事與公司之間,必然會產生代理成本的問題。為了控制代理成本,在集中管理的模式下,英美公司法規定董事須對公司和股東負有信義義務(fiduciary duty),其基本含義是指;一個負有受托義務的人,不能利用本身的權利厚己薄人,失其公正立場,謀一己私利而害及公司、股東及債權人的利益。豐因而,從本質上來說,英美法中董事的信義義務實際上是對董事的道德層面上的要求轉化為法律的規范,其主要針對情況是當公司、股東、債權人的利益與董事自身利益發生矛盾的情形。其所規制的內容可分為主觀及客觀兩方面。其主觀上要求公司董事的誠實及善意,謀求公司最大利益,客觀上要求董事保證自身利益與公司、股東、債權人的利益不相沖突,當沖突發生時,須以公司的利益為重。因此,董事的忠實義務應包括以下幾方面的內容:一是董事有義務依其職權管理公司事務,且董事處理公司事務時不得超越其職權;二是董事在其職權范圍內處理公司事務時,擁有不受拘束的自由裁量權;三是董事所為行為必須是其自信出于對公司有利的角度而為;四是董事不得利用其權利為自身或第三人謀求利益。為保證上述內容的實施,客觀上董事不得將自己置身于與自身義務相矛盾的境地之上,但在特殊情況下,經公司權利機關批準的除外。

大陸法系認為董事與公司之間的關系為委任代管的關系,因此一般不規定其的忠實義務,而僅將其作為道德上的義務。僅在1950年后,才由日本逐漸引入了忠實義務。就此,結合各國理論及立法,董事的忠實義務所針對的情形一般包括以下幾個方面:

(一)董事與公司間的交易,即自我交易

自我交易包括直接交易與間接交易兩種情形:直接交易的情形,包括董事或其利害相關人直接與公司交易獲取簽訂合同,或董事或其利害相關人從公司借款從事交易等;間接交易的情形,是指由公司提供債務保證或借款,與公司或公司其他董事進行的與公司利益相反的交易。但是如果董事或其利害相關人與公司進行的交易難以使公司蒙受不利影響,則不應予以禁止,如董事及其利害相關人與公司簽訂的格式合同、對公司的贈與合同、以董事為借款人的無利息、無擔保的借款合同、免除公司作為債務人的債務等。

(二)篡奪公司機會的情形

公司機會理論是英美法上的重要理論,其主要含義是指禁止公司董事利用其方便將本應屬于公司的機會轉歸于自己。基于董事與公司之間的委托地位,董事作為公司的機關,其職責就是積極的利用公司財產,為公司創造利潤,但同時亦是自然人,有著自己的利益,在其不違背其他禁止性規則的前提下,董事仍然可以從事其他經營、交易行為或成為股東,因此為切實維護公司和股東的利益,各國公司法均規定了禁止股東在從事職務行為使獲取公司機會謀取私利的情形。但是在董事向公司做出充分披露,而公司自愿放棄的機會被董事所利用的情況,可構成例外情況,不應被法律所禁止。

(三)泄露公司機會和商業秘密的情形

如前所述,董事不僅不得篡奪公司機會為自己利用,同時也不得將公司機會泄露給他人。在市場經濟和信息時代的條件下,商業機會和商業秘密對公司的生存和發展有著至關重要的作用,是公司盈利的必要條件。因此法律不僅應當禁止董事為自身牟利而篡奪公司機會的情形,同時應當禁止董事因各種原因將公司機會和公司信息泄露給其他人員或企業,使第三人利用此機會謀取本應屬于公司的利益,或對公司造成不利影響。

(四)與公司競爭營業的情形

在現代社會中,時常存在一個自然人為多個企業的董事的情況。若該董事在多個從事同種經營生產的企業任職,難免會發生厚此薄彼的情況產生,影響另一方公司和股東的利益。為了防范此種道德風險的發生,保障董事對于公司的忠實義務的遵守,法律規定了“競業禁止”的條款,即禁止董事、高級管理人員自營或為他人經營與所任職公司同類的業務。即這種經營是以何人名義進行的再所不問,而僅以“與所任職公司的同類的營業”為界限。而“同類的經營”,不僅指生產或提供完全相同的產品或服務,也包括了同種或類似的商品或服務。這種同類的經營范圍,應當僅限于在目前公司實際進行的營業,而登記在章程之中,未進行經營的業務則不包括在內。至于禁止董事競業的方式,各國立法不一,德國法律規定,董事未經許可,不得擔任其他公司的董事和高級管理人員,而英美法國家一般規定董事可以擔任其他公司的董事,但不得損害本公司的利益。

二、關于我國《公司法》的立法建議

綜合上述內容,筆者擬對我國公司法有關董事忠實義務的立法進行探討。我國現行公司法在借鑒英美法系于大陸法系的基礎上,較為全面的規定了董事忠實義務的相關內容,以及違反法定義務的責任,但仍存在著一定的疏漏,若干條文亦與當今的公司法理念不符,有待于立法的進一步完善。

(一)我國公司法盡管規定了董事的忠實義務,但并未確定董事與公司間的關系,沒有從根本上解決董事的法律地位的問題

董事的法律地位是確定其義務內涵的基礎,我國現行公司法中相關規定的缺失,不利于從原則上確定董事忠實義務的內涵,同時缺乏對董事違反其忠實義務后所采取的救濟措施的理論依據。縱觀一些立法技術較為發達的國家,都對此有所規定。我國立法應當明確董事與公司之間存在的委托關系,當董事違反其義務時,首先應當承擔違約責任,若給公司造成損失,則亦可要求其承擔侵權責任。這樣就對董事違反其忠實義務時的采取的救濟措施打下了理論基礎。

(二)對幕后操縱董事的具有控制力的控制股東進行規范

“控制股東”是在學理上對公司股東進行的一種分類。現代國家一般采取實質性標準來確認控制股東,即判斷某股東是否具有對公司的控制力,對公司的經營決策能否經常性的實施支配性的影響,是否能夠利用自己的某種優勢地位以自己意思支配和利用公司財產的行為豑控制股東形成控制權是資本多數決導致的結果,持股份額較大的股東,有能力在資本多數決的表面和法的情況下,濫用權力,在公司管理層和決策層中尋找自己的利益代言人,通過控制其選舉出的董事,達到謀取私利的目的,損害公司的利益。因此法律應對控制股東的行為進行規范,從根本上保證董事的素質,才能使法律所規定的董事的重視義務在現實中更好的落實,達到立法目的。

(三)現行公司法違反董事忠實義務的責任主體范圍不足

《公司法》第148條將忠實義務的主體限定為董事和高級管理人員豒,其范圍相對較窄,未能涵蓋董事的利害關系人與公司間的交易形態。在現實生活中,董事本身不一定為違背其重視義務的行為,但可利用其職位或將信息透露給與其具有利害關系關系的第三人(如配偶、子女等),暗中從事破壞公司利益的行為。因此我國法律應將忠實義務的使用范圍擴大至利害關系人。綜合情感標準與利益標準,這個范圍應包括董事的配偶、直系近親屬、及有直接利益關系的人,如具有投資關系或經營管理關系等。

(四)董事和公司間自我交易禁止的范圍過于寬泛

只有在不違反公司章程規定或經股東大會同意的情況下才構成自我交易禁止的例外情形,除此之外我國現行公司法將自我交易一概予以禁止。但如上文所述,董事與公司間的自我交易并非全部可能導致公司利益受損,而股東大會又不可能對董事與公司間的每項自我交易一一表決批準。因此建議立法應當適當放松對自我交易的限制,以禁止自我交易為原則,以不損害公司利益的自我交易為例外,為董事與公司間的合理交易提供法律保障。

(五)對董事的競業禁止義務規定的過為嚴格

我國公司法對于董事的營業義務規定得十分嚴格,只要董事從事了競業行為,即使得到了股東大會的批準,也要承擔違反義務的責任豓但股東大會作為公司的權利機關,基于“司法自治的原則”其有權決定其經營對象,在不違反其他法律和公序良俗的情況下,法律無權對此加以限制。因此法律應對董事的競業禁止義務做適當的放寬,即董事在向股東大會進行充分披露并得到批準的情況下所為的競業經營行為應當是合法的。

(六)舉證責任分配規則的缺失

當公司要求違反義務的股東承擔責任時,公司法并未對舉證責任的歸屬進行規范。而按照民事訴訟法上“誰主張誰舉證”的一般規則而實施,則無形中加重了公司的證明責任,而董事作為公司的實際的運行者,有時監視或其他股東等難以掌握全面信息,加重了公司舉證的難度,有可能助長董事違背義務的行為。另一方面,為防止公司方濫用權力,降低公司運行的效率,法律又不宜一概將舉證責任推由董事承擔。因此法律應對舉證責任的分配進行詳細的規定,我們可以借鑒國外的立法經驗,以董事是否向股東會披露為分界點,在董事充分披露的情況下,由原告承擔舉證責任,若董事為進行披露,則由董事承擔舉證責任。