論期待可能性的判斷標準

李文芳

摘要期待可能性理論對大陸法系的刑事立法和司法實踐都產生深遠的影響,其判斷標準在理論界主要有四種:國家標準說,平均人標準說,行為人標準說和折中說,在具體適用用中該采取哪一種標準理論界還存在較大爭議。本文將期待可能性理論從內部分成兩個層次,一是客觀情狀之期待可能性,二是認識、控制能力之期待可能性,從而根據這兩層次分別適用平均人標準和行為人標準,以期能減少各標準在適用中的缺陷。

關鍵詞期待可能性客觀情狀判斷標準

中圖分類號:D920.1文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)01-075-02

期待可能性理論是當代大陸法系規范責任論的核心,對大陸法系的刑事立法和司法實踐都產生深遠的影響。期待可能性理論來源于1897年3月27日德意志帝國法院第四刑事部對“癖馬繞韁案”的判例。其主要含義是指在行為人實施某一行為當時的具體情況下,能期待行為人作出合法行為的可能性。如果行為人在當時的情況下能夠選擇實施合法行為,就為有期待可能性。在此種情況下,若行為人選擇了違法行為,則其應受到刑法的非難。

一、期待可能性的評價標準諸學說

期待可能性理論自成立之后,得到許多國家立法和司法的認可,有其合理之處,一般而言,期待可能性的合理性主要取決于兩方面的因素。一是行為當時客觀情狀的異常性,二是行為人主觀心理壓力的增大性。豍異常性是指行為人所處的具體環境出乎一般人的想象,從而難于符合刑法的期待。心理壓力增加性是指在這種異常的情況下,行為人的心理承受能力受到大大沖擊,壓力加大,影響其分析,判斷能力。該兩種因素決定了行為人是否能夠做出適法行為,既是否存在期待可能性。豎進而由此衍生出期待可能性合理性判斷標準的四鐘主張:國家標準說,平均人標準說,行為人標準說和折中說。

其一,國家標準說。該說認為判斷行為人有無實施合法行為的可能性,應該由國家建立一個統一的標準,因為法律是國家意志的體現,追究行為人的刑事責任的權力當然歸國家所有。日本學者佐伯千仞主張國家標準。他認為在超法規的責任阻卻的原因的判斷中, 法官應該沿著作為最高價值的具體支配著現實的國家的要求的方向進行法的判斷。豏國家標準說可以確保維護國家利益和適應法律秩序的統一性要求,但如果完全從期待者國家的立場出發,則容易造成法律強人所難的局面。這種結果結果是與期待可能性的原則精神背道而馳的,因為期待可能性理論的提出本身就是針對那些不能符合國家的適法期待的行為人在無期待可能性的情況下實施的行為給予的法的救濟和人文關懷。豐也就是期待可能性理論作為一種“想對在強大的國家法規范面前喘息不已的的國民脆弱人性傾注刑法同情之淚的理論”豑,該理論所蘊涵的“法律不強人所難”的法律精神體現了法律對人性的脆弱的同情和人文關懷。

其二,平均人標準說。是指以行為當時社會一般人有無可能作出適法行為作為標準。此說認為,通常人或平均人處于行為當時的情況下,是否有實施適法行為的可能性。德國學者格爾德施密特,日本學者木村龜二等持此說,且該學說在日本已經成為通說。在這個意義上, 期待可能性的有無, 以社會的一般人為標準, 根據社會的一般人處于行為人的立場適當行為的決定是否可能來決定是否是妥當的。豒平均人標準說較之國家標準說具有對人的弱點要給予行為人法律上的補救的意想,但該學說也是具有缺陷的。因為平均人標準說是以社會一般人的抽象尺度來衡量具體的個人情況的,會抹煞行為人的主體個性。另外,“平均人”本身的概念也很模糊,難于準確界定,判斷者不同,平均人標準也不同。

其三,行為人標準說。此說主張以行為人本人的能力為標準,以行為人行為時的具體情況對期待可能性進行判斷。行為人標準說強調從行為人立場出發,以絕對意志自由論為理論基礎,認為對責任的判斷應該是實質的,而非類型化的,即責任的大小應以個體為標準來判斷。行為人標準說較之國家標準說和平均人標準說更能體現“法律不強人所難”的精神,更能體現刑法保障人權的機能。但是該學說也存在一些缺陷。首先,每個人的價值觀,政治信仰及人格態度等都是具有很大差異性的,這就會造成“行為人標準”的不確切性,違反刑法的“同一性”要求。其次,適用“行為人標準”會產生面對客觀異常情況無法準確預計的問題。

其四,折中說。該說主張將行為人標準和平均人標準結合起來,進行綜合評價。既要考慮行為人個體的特殊情況又要考慮平均人的一般情況,將兩者的價值評判標準結合起來,準確地判斷行為人行為時是否具有期待可能性。此學說走中庸之道,但是,在司法實踐中,該標準是難以實行的。折中說在具體操作中,得首先進行一個“平均人”界定,進而確定平均人在該具體客觀情況下的一般標準。第二步,折中說得對行為人在具體客觀情況下的行為進行一個“從行為人立場出發”的價值判斷。這兩步都存在難于確定具體標準,個人標準不一,司法工作量大,違反刑法“同一性”的缺點。

綜觀諸說,我們發現無論采取哪種標準,都會存在不同的缺陷,產生爭議。究其原因,在于沒有對期待可能性理論進行一個內部層次的劃分。如果根據主客觀情況將其劃分為兩個不同的層次,則可以解決以上爭議。達成一個比較完善又可行的評價標準。

二、期待可能性內部兩層次

從廣義上來說,期待可能性是指行為人所為行為的內部及外部的一切情事觀察,可以期待行為人不為違法行為而為其他的適法行為的過程。豓因此,判斷行為人行為是否具有期待可能性,其實就是評價判斷行為人行為當時的意志形成過程。

期待可能性是規范責任論的核心,按照規范責任論,對行為人非難的根據在于行為人具備責任能力,具有故意或過失的心理事實,同時還得具有行為當時具備實施適法行為的期待可能性。在這里,責任能力是由國家規范按照某一標準預先確定,若該故意和過失的心理狀態是在正常的內外部因素影響下產生,然后支配行為人作出違法行為,則該行為人具備期待可能性,具有非難可能性。若該心理狀態是在非正常的內外部因素影響下產生,則不具有期待可能性,不應受到刑法非難。因此,刑法對行為人進行規責時,應該進行雙重因素的考慮。

人的意志形成受內外部兩因素的影響,具體來講就體現在以下兩點:第一,人的意志具有主觀能動性。就是說人在一定的自主意志的支配下,可以自由地選擇為一定行為或不為一定行為。該種意志是超越客觀環境的影響,可以由行為人自由支配產生的。第二,人的意志具有外部客觀情狀的影響性。期待可能性的哲學理論基礎是“人的意志相對自由”,人意志的形成,時刻受到外部客觀環境因素的影響,如人的年齡,性別,經歷,所處環境等,都會影響行為人意志的形成。

正因為人的意志受內外兩因素的影響,法律在評價行為人意識性質從而確定罪責時,就應將行為人行為當時所處的客觀環境和其主觀能動性結合起來,對其意志形成的期待可能性作一個內部層次的劃分。豔

一是認識、控制能力的期待可能性,也可稱為行為人內部的期待可能性。行為人對事物的認識能力和控制能力具有很大的主觀能動性,當法律對這種能力進行評價后,就成為規范責任論里面的期待可能性。與認識、控制能力的期待可能性結合的所有事實,就成為主觀的責任要素,包括故意,過失及適法行為的意識可能性。因此,法律在評價行為人行為時,就可分為兩步,首先是根據法律規范認定行為人是否具有責任能力的期待可能性,這體現在刑法對刑事責任年齡的規定,對精神病人及生理缺陷情況的規定。其次是對行為人故意和過失心理狀態期待可能性進行評價,有期待可能性就有罪過,應受刑法非難;無故意或過失期待可能性就無罪過,不應受刑法非難。這主要體現在法律關于意外事件及不可抗力事件的規定和行為人對行為后果的預見義務及預見能力的司法認定標準。

二是客觀情狀的期待可能性,即行為人外部的期待可能性。是指外部客觀環境對行為人意志產生影響 ,法律在考慮該種客觀情狀的前提下,給行為人意志形成進行法的規范評價,主要是指對行為人行為當時所具備的附隨情況,人格形成環境等一并評價。也就是說,如果行為人存在故意或過失,就可推定行為人應當承擔責任,但如果行為人的意志受客觀情狀所限制,這時法律評價其罪責的程度也相應降低,直至減免責任。這種外部影響的客觀情狀經法律評價后就成為客觀情狀的期待可能性,成為責任的阻卻,減輕事由。這主要體現在法律對正當防衛和緊急避險的規定。

三、期待可能性內部兩層次之下的評價標準

由上所分析,期待可能性內部可分為客觀情狀之期待可能性及認識控制能力之期待可能性。根具兩者的差異,相應地對其判斷標準可分別采取不同學說。

(一)認識、控制能力期待可能性采行為人標準

認識、控制能力期待可能性即包含在刑事責任能力之中,也包含在犯罪故意與過失責任之中。故意和過失是行為人心理事實與法律對其規范評價的統一,該認識、控制能力期待可能性是判斷行為人法律意識能力的標準,不具備此期待可能性,也就是說行為人的主觀意識不能認識到危害結果,此種情況也就說明行為人不具備內部期待可能性,不應受刑法非難。

在這種基本的認識控制意識的支配下作出行為,行為人對該行為的判斷是行為人意志自由之內作出的,每個行為個體素質不同,其判斷就會不同,如具有專業知識背景的人和不具備專業知識背景的人對同一行為就會有不同判斷;又如精神正常的成年人和未成年對同一事物,行為的判斷又會不同。因此,每個差異性大的個體就會對同一行為作出不同的判斷。此時,對該違法行為是否具有期待可能性就應該采取行為人標準。因為只有采取行為人標準才能最大限度地兼顧到個體差異性,使刑法的非難符合期待可能性的原則精神,體現刑法保障人權的機能。

(二)客觀情狀期待可能性采平均人標準

客觀情狀期待可能性屬于例外的責任要素,,欠缺這種可能性就成為責任的阻切,減輕事由。行為人處于一定的惡劣客觀環境中,比如自身或親人生命健康受到威脅,所處環境極端惡劣等,其意志決定能力會相應降低。對于這一特定的客觀環境,不會因每個個體的不同而產生差異很大的意志決定能力。在此種情況下,雖然行為人具有刑事責任能力,有故意或過失心理狀態和具備認識、控制能力的期待可能性,一般來說是應該承擔刑事責任的,但是因為其作出“違法行為”是在特殊的強制狀況或強制環境下,其對行為的意志決定能力大大降低,就算是換作社會上的任意個體,也會作出該“違法行為”,以至于司法者得出結論:對該行為人不應進行非難,或者至少應減輕或免除責任。因此,對于客觀情狀之期待可能性的評價標準,無論從行為人還是社會人,立法者的角度來看,采取平均人標準都是可行的,不會產生爭議。另外,對于屬于“認識、控制能力之期待可能性”范圍內的有關“精神病人責任能力,未成年人責任能力,有生理缺陷的人的責任能力”的評價標準,也可采取平均人標準。因為這種情況是法定的減免責事由,,應由國家根據平均人標準去設定一個范圍,從而作出定性規定,使這些特殊人群的認識、控制能力之期待可能性預先規定下來,從而避免出現刑法的不確定性。