我國政府采購中的質疑與投訴程序分析

劉秀香

摘要質疑和投訴程序被規定為司法解決途徑的前置程序。本文通過分析《政府采購法》中規定的質疑和投訴程序可見,盡管程序的設計是為給政府采購當事人提供解決糾紛的途徑,而實際上其中的一些規定是不盡如人意的,需要進一步的完善。

關鍵詞政府采購質疑投訴

中圖分類號:D922.1文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)01-193-02

我國《政府采購法》第六章規定了采購詢問、采購質疑與采購投訴。

質疑與投訴是政府采購中的重要申訴制度。在政府采購的招標階段,因供應商投標資格、投標標準或投標保證金等事項會時常發生爭議。而招標采購不是具體行政行為,供應商不能對此時所發生的爭議提起行政復議或行政訴訟。另一方面,在這個階段,由于供應商與采購人尚未成立合同,因此一般對爭議也缺乏民事請求權的基礎因而不能提起民事訴訟。由上可見,質疑與投訴是供應商維護自己的權益的非常重要的救濟途徑。

一、《政府采購法》中的質疑相關法條分析

質疑,是指供應商認為采購文件、采購過程和中標、成交結果使自己的權益受到損害,以書面形式向采購人、采購代理機構提出的疑問。我國《政府采購法》52、53、54條規定了質疑的相關內容。

(一)對《政府采購法》52條的分析

《政府采購法》第52條規定:“供應商認為采購文件、采購過程和中標、成交結果使自己的權益受到損害的,可以在知道或者應當知道權益受到損害之日起七個工作日內,以書面形式向采購人提出質疑。”從52條的規定可知,該條規定了1.質疑的條件;2.質疑的范圍;3.質疑的時限;4.質疑的形式;5.質疑的處理機構是采購人(或采購代理機構)。本人認為,上述內容的規定存在著一些問題。

首先,救濟時效期間到底是從什么時間點開始起算?如何界定“應當知道”?截止的時間點到底是何時?我們認為,對于“知道”應指供應商承認自己受到損害的時間,這個時間點一般沒有異議。對于“應當知道”應當視為一種客觀上的對事實的推定。 就是說不管當事人實際上是否知道權利受到侵害,只要根據其它已存在的能認定的事實,可以推斷出當事人知道權利受到損害的事實。對于“工作日”應嚴格按照國家規定的作息時間來計算,不能模糊成七日,也不能以采購人自己規定的工作時間為準。

其次,法定的救濟時效到底是七個工作日還是沒有確定期限?《政府采購法》52條中對七個工作日時效的表述用的是“可以”。我們知道,“可以”與“應當”在法律上是授權性規范與義務性規范的表述方法。授權性規范是一種權利的表述,而對于權利是可以有選擇權的。因此,前述的可以在七個工作日內提出,是供應商的一種權利,并不是供應商應當履行或應當執行的法定期間。由于該規范是授權性規范,則供應商在什么時間提出或不提出救濟,怎樣尋求救濟,選擇的權利應當在供應商。也就是說,供應商可以在七個工作日之內提出質疑,也可以不在七個工作日之內提出,這是供應商的權利。這樣,該條的質疑時效期限的規定就成了無期限的規定。如果是想把質疑的期限規定為義務性規范,規定為應當履行的法定期間,正確的表述是“……應當在知道或者應當知道權益受到損害之日起七個工作日內……”

第三,規定政府采購當事人的一方——采購人作為供應商提出質疑的處理機構是否合適?采購人是政府采購的當事人一方。而質疑是供應商對采購人的行為有疑問而提出的。采購人審查自己的行為有不妥時能在多大程度上做到公正和無私呢?這就像讓一個球員來裁判自己的行為是不是犯規,任何人都可以想見這樣一個荒謬的規則只能產生一個荒謬的結論。

WTO的《政府采購協議》中規定,質疑事項應由一家法院或對采購結果無利害關系的公正獨立的審查機構進行審理,其機構成員在任職期間應不受外部影響。我國應當借鑒上述規定。質疑處理機構的獨立和公正是保證質疑程序公正的前提和關鍵。現在,讓采購人作為處理質疑的主體,即便其它方面規定得再完善,也很難得到一個公正的結論,供應商也不可能由此得到一個滿意的答案。

(二)對《政府采購法》53條的分析

《政府采購法》第53條規定:“采購人應當在收到供應商的書面質疑后七個工作日內作出答復,并以書面形式通知質疑供應商和其他有關供應商,但答復的內容不得涉及商業秘密。”該條明確了:1.采購人的答復是一項義務,必須在七個工作日之內履行。2.采購人要以書面形式答復。3.采購人要把書面答復通知到質疑供應商和其他相關供應商。4.答復內容不得涉及商業秘密。本條的規定明確了采購人答復質疑的內容,其規定內容和程序也并不復雜。而實踐中還是經常發生供應商不能按時得到答復信息的情形。這樣就無形中增加了供應商投訴與訴訟的可能,也容易使采購人與供應商之間的矛盾加深。

然而,質疑的答復即便按時給出了,如果沒有一個處理質疑的基本規則作為處理依據,所做出的答復又有多嚴謹和令人信服呢?上述條文中只是非常籠統地規定了采購人接受質疑所承擔的義務。除此之外,在我國《政府采購法》的其它法條里再也看不見有關處理質疑的義務性規范。WTO《政府采購協議》規定,“如果質疑事項審查機構不是法院,則應按下列程序規則執行:可在提出意見或做出決定前聽取參加人的意見;參加人可被代表和陪同;參加人應可參加所有程序;訴訟程序可公開進行;意見或決定可以書面形式提出,并附關于描述提出意見或作出決定依據的說明;證人可出席;文件可向審查機構批露。對質疑的理由進行評價和做出有關決定的可能性;對違反本協定行為的糾正或對所受損失或損害的賠償,此類賠償可限于為準備投標書或抗訴所需的費用。為保護商業利益和所涉及的其它利益,質疑程序通常應及時完成”。上述操作性很強的規則值得我們借鑒。

(三)對《政府采購法》54條的分析

《政府采購法》第54條規定,“采購人委托代理機構采購的,供應商可以向采購代理機構提出詢問或質疑,采購代理機構應當依照本法第51條、第53條的規定就采購人委托授權范圍內的事項作出答復。”上述內容可見:1.采購代理機構可受理供應商的質疑。2.采購人只能在授權范圍內答復,超出授權范圍的質疑內容部分仍應由采購人答復。3.在采購人委托了采購代理機構的情況下,供應商的質疑既可向采購人提出,也可向其代理機構提出。4.51、53條的規定適用于代理機構答復時。

對于該條的規定,我們認為:1.前面述及采購人不適合做受理質疑的主體,其代理機構同樣也是不適合的。2.上述法條中沒有規定供應商向采購代理機構提出質疑的救濟時效。既然法律規定了供應商也可以向代理機構提出質疑,那么方便合理的行使權利還應當有一個期限。如果不明文規定這個期限,就意味著供應商在知道或應當知道權利被侵害后的任何時間乃至多年后也可以向采購代理機構提出質疑。這顯然是違背一般法理的。作為一部嚴謹的法律應當避免這種缺漏。3.供應商質疑的范圍有可能比采購代理機構有權答復的范圍要大,法律又賦予供應商對接受質疑主體的選擇權。因此最終的答復還是要在采購人那里。那么就沒有必要讓采購代理機構再作為接受質疑的主體了。這樣不但起不到更加公正或提高效率的作用,反而使得質疑程序增加了無謂的繁瑣。因此,采購代理機構作為審查質疑的主體是沒有必要的。

二、《政府采購法》中的投訴相關法條分析

我國《政府采購法》第55、56、57條規定了有關投訴的內容。政府采購中的投訴是指提出質疑的供應商向同級政府采購監督管理部門提出的申訴。

(一)《政府采購法》55條分析

《政府采購法》第第55條規定,“質疑供應商對采購人、采購代理機構的答復不滿意或者采購人、采購代理機構未在規定的時間內作出答復的,可以在答復期滿后十五個工作日內向同級政府采購監督管理部門投訴。”從本條規定可見,供應商投訴的條件是對接受質疑的主體所給的答復不滿意或其未在規定時間內作出答復。供應商的投訴還有沒有其它條件呢?

首先,關于質疑程序是否為前置程序的問題。一般認為投訴前必須經過質疑程序。供應商只有在向采購人或采購代理機構提出質疑后才有可能進行投訴。這樣一來,結合后面有關提起復議和訴訟的規定,一旦沒有進行質疑,供應商就喪失了所有救濟途徑。也有人認為,質疑不是投訴的必經程序,供應商未經質疑也可以向同級政府采購監督管理部門投訴。我們同意后一種觀點。一是因為我國《政府采購法》中并沒有明確規定質疑程序前置,對沒有進行質疑直接進行投訴沒有禁止性規定。二是因為,質疑程序前置也有悖于我國《政府采購法》的立法宗旨,它限制了供應商自由選擇救濟途徑的權利,剝奪了法律本來賦予供應商的尋求多元救濟途徑的選擇權。由于政府采購主體掌握著采購對象的眾多權利和權力,客觀上采購主體與供應商的地位是不平等的。供應商作為政府采購中的弱勢群體,法律賦予他們的應當是多元的救濟途徑。質疑只是多元救濟中的一種方式而不能成為扼殺供應商尋求救濟的利劍。再者,我國規定的質疑可看作是一種協商解決爭議的途徑,而投訴則是一種行政救濟途徑。行政救濟與其它的司法救濟屬于公力救濟,協商是一種私力救濟方式。把私力救濟方式作為公力救濟方式的前提是不符合一般法理的。

其次,關于投訴時效。從《政府采購法》第55條的表述可見,對供應商投訴時效的表述也用了“可以”這個限定語,屬于一個授權性規范。也就是說,供應商有權在15個工作日之內投訴,也有權不在15個工作日內投訴。

(二)《政府采購法》56條分析

《政府采購法》第第56條規定,“政府采購監督管理部門(即指縣級以上各級人民政府財政部門,以下簡稱財政部門)應當在收到投訴后三十個工作日內,對投訴事項作出處理決定,并以書面形式通知投訴人和與投訴事項有關的當事人。”從本條可見:1.財政部門對投訴的審查期限是收到投訴后的三十個工作日內。2.應以書面形式作出處理決定。3.應通知投訴人及相關當事人。這里我們主要探討一下投訴處理決定。

我國《政府采購法》中沒有對投訴處理決定的具體內容進行規定。我們認為這是一個很大的立法缺陷。提起投訴后,各方當事人最關心的就是財政部門會作出一個什么樣的處理決定。法律上規定的空白使當事人對處理結果無法有任何合理的預見,也使得財政部門在作出決定時,其隨意性過大。這樣一是使這個決定缺乏應有的嚴肅性,二是使后面可能會有的行政復議和行政訴訟在審查具體行政行為時難以有統一具體的尺度。《政府采購供應商投訴處理辦法》中的17、18、19條對投訴的處理作了具體規定。這在一定程度上彌補了立法的不足。然而我們認為,對投訴處理的具體內容及投訴書的書面形式規范是投訴程序中非常重要的一個環節,應把其上升到法律的層次來規范,而不能由處理投訴的機構自己來定。

(三)《政府采購法》57條分析

《政府采購法》第第57條規定,政府采購監督管理部門在處理投訴事項期間,可以視具體情況書面通知采購人暫停采購活動,但暫停時間最長不得超過三十日。

政府采購活動的暫停是解決投訴問題的一種補償機制。然而暫停之后怎么樣呢?如果不論何種情況都還是按照既有的方向繼續運行,就完全失去了暫停的意義。關于解決投訴問題的補償機制,國際上的做法主要有道歉、重新審查采購決策、取消采購決定、終止采購合同、重新招標、補償損失、修正有關的采購規定等。而我國《政府采購法》中只規定了一個暫停政府采購活動,其它均未提及,可見我國法律在這方面的規定還是很不完善的。

三、結語

質疑與投訴作為我國處理政府采購爭議最重要的訴前程序,在我國政府采購法中對其程序進行了建構,應當說是法律的進步,然而,由上述分析可見,《政府采購法》中對其的規定還有很多不完善的地方。這與我國的政府采購規模的不斷擴大和政府采購爭議的不斷增加都是不相適應的。這更與WTO中的《政府采購協議》的銜接存在距離。因此,進一步完善我國《政府采購法》中的質疑與投訴程序勢在必行。