淺析期待可能性

毛曉明

摘要期待可能性理論在德、日等大陸法系國家刑法犯罪論中占有極其重要地位,不僅為學界所研究,且為司法實踐界所漸漸采用,其影響日見廣泛。該理論符合我國全面構建和諧社會、大力貫徹寬嚴相濟刑事政策的新形勢,對其進行了借鑒對我國當前的刑事司法具有特別意義和積極作用。

關鍵詞期待可能性刑法犯罪論寬嚴相濟刑事責任

中圖分類號:D914文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)01-355-01

期待可能性,是指從行為當時的具體情況看,能夠期待行為人不為違法行為,而實施適法行為的可能性。如果能夠期待行為人在行為時實施適法行為,說明存在期待可能性,而行為人違反此期待實施了違法行為,即產生責任;如果行為人在行為時只能選擇實施違法行為,即不具有期待其實施合法行為的可能性,那么,此為阻卻責任事由,行為人不負刑事責任。這就是期待可能性理論的主要內容,它強調“法律不強人所難”,即法律只能要求人們做其有可能做的事,而不能強迫他人做其不可能做的事。

一、期待可能性理論的產生及發展

期待可能性理論產生的契機來源于1897年德意志帝國法院第四刑事部所作的癖馬案的判決。該案案情如下:被告受雇于馬車店以馭馬為生。因馬有以尾繞韁的惡癖,極其危險。被告要求雇主換掉該馬,雇主不允,反以解雇相威脅。一日,被告在街頭營業,馬之惡癖發作,被告無法控制,致馬狂奔,將一路人撞傷。檢察官以過失傷害罪提起公訴,但原審法院宣告被告無罪,德意志帝國法院也維持原判,駁回抗訴。其理由是:違反義務的過失責任,不僅在于被告是否認識到危險的存在,而且在于能否期待被告排除這種危險。被告因生計所逼,很難期待其放棄職業拒絕駕馭該馬,故被告不負過失傷害罪的刑事責任。

癖馬案判決意味著行為人在無條件選擇合法行為時,即使實施了違法行為,而且存在過失,也不負刑事責任。該判決引起了德國刑法學者的極大興趣。

經過學者們的不斷完善,時至今日,期待可能性理論已成為德、日等大陸法系刑法學界的通說。德國不但在實務上,而且在立法例上采用了期待可能性理論;日本判例也滲透著期待可能性理論的思想,如第五柏島丸事件、被告虛偽陳述案、白木屋失火案、神兵隊事件等等。

二、期待可能性理論對我國刑法的借鑒意義和體現

“他山之石,可以攻玉”,對于期待可能性理論,我們既不能全盤否定, 也不能一概接受,應該取其精華,去其糟粕,采取批判吸收的態度,吸收其符合我國刑法體系發展完善的內容。筆者認為期待可能性理論對于我國刑法的精華,在于其基本的主旨是在國家和個人的利益發生沖突時,對個人利益進行適當的傾斜和保護。它凸現了對人性的關懷,符合我國刑法罪刑相適應、謙抑性等原則,對我國當前全面貫徹寬嚴相濟刑事司法政策,構建和諧社會具有積極的意義和作用。

通過引入期待可能性理論,也可以使我國刑法理論中的許多問題得到合理的解釋。例如,我國刑法第21條規定了緊急避險,刑法規定行為人以犧牲一個較小的利益的方法保全一個較大的合法權益的行為是受法律保護的。對以較小的代價的方式來保全較大代價的做法刑法給予了正面肯定,理論界對此也沒什么異議。而對于利益相等情況下行為人選擇某一犧牲另一的做法是否合理理論界爭議很大,尤其是關于生命對生命能否緊急避險的問題一直沒有達成一致的意見。筆者認為在緊急情況下,行為人迫不得已為了保全自己的生命而使他人喪失生命的,不應追究其刑事責任,因為在該種情況下,行為人別無選擇,保全生命是人生存的第一需要,不能期待行為人具有較高的道德素養,以放棄自己生命的代價來保全別人的生命。刑法對生命能否對生命緊急避險沒有明確規定,但從期待可能性理論出發,生命是可以對生命緊急避險。

我國刑法中還有許多法條都體現了期待可能性理論。如刑法總則中第16條規定的意外事件;第17條至第19條關于刑事責任年齡、精神病人醉酒的人及盲聾啞人犯罪的規定。還有第20條的正當防衛和防衛過當的規定。我國刑法規定對防衛過當行為追究刑事責任,因為正當防衛情況下,具有期待行為人將其防衛行為限制在一定程度內的可能,而防衛過當則是行為人故意使其防衛過當超出一定限度,具有主觀上的罪過,就使行為因期待適當可能性的存在具有了可罰性。

期待可能性理論在我國一些司法實踐中也有所體現。如前期影響較大的許霆惡意取款案。據指控,2006年4月21日晚10時許,許霆到一家商業銀行ATM機上取款,發現系統出錯,本想取款100元,結果出鈔1000元,而銀行卡賬戶卻只被扣款1元,于是,許霆連續用自己的借記卡取款5.4萬元。當晚,許霆同伴郭安山得知后,兩人結伙頻繁提款,等郭回住所拿了借記卡后,許霆再次用銀行卡取款1.6萬元。次日零時許,兩人第三次返回上述地點,這次許霆取款10萬余元。2007年5月22日,攜款潛逃一年后,許霆在陜西寶雞落網。法院兩次宣判由無期銳減為五年有期并處罰金兩萬元。之所以輕判以期待可能性理論來講,在巨大的金錢誘惑面前,我們期待許霆不犯罪的可能性較小,根據網絡調查顯示,能夠抵擋ATM機出錯的誘惑,愿意在可以多取錢的情況下不取,而是及時通知銀行的人,僅僅占參與調查網友的7.34%。和任何統計一樣,這個結果當然難免也有誤差,但是也證實了大多數人面對這種情況下的想法。在巨大的金錢誘惑之下,期待許霆不為犯罪行為的可能性確實是比較小的,因此許霆惡意取款的責任程度較輕,應該對其從輕處罰。

筆者認為,我們在借鑒該理論的同時,我們也不能擴大理解,法律的根本屬性讓我們不能擴大解釋法律的適用范圍,例如偽證罪、窩藏包庇罪等等,在我國刑法中已經明確了自首、坦白、認罪等相關法律規定,而這些規定對行為人來說應當是明知并且可為的,這些適法行為的后果也對行為人有利,所以我們不能將法律有明確規定的行為放在該理論中考察,否則會造成法律規則的無序。因此,我們要正確的借鑒期待可能性理論,使其既可以使得在司法實踐中出現的一些與人們的基本法律情感不符的案件得到合理解決,也有利于構建和諧的定罪、處罰體系。