少數民族習慣法略論

牛克林

摘要國家法在任何社會都不是法律的唯一或全部,而只是整個法律秩序中的一部分,在國家法之外,還有各種各樣其他類型的法律,它們填補了國家法遺留的空隙。特別是在廣大少數民族地區,除國家法之外,還存在著大量民族習慣法。本文指出研究少數民族習慣法,有助于拓寬法學研究領域、解決目前少數民族法制建設中面臨的問題、正確對待法治化進程中的法“本土資源”。

關鍵詞少數民族習慣法

中圖分類號:D90文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)01-373-01

一、習慣法涵義解析

近年來,在發掘法治“本土資源”的觀念影響下,法學研究領域對民間法、習慣法的研究成為熱點。但目前學界對習慣法的界定并未達成共識,歸納起來主要有以下三個方面:

(一)習慣法是由國家認可的習慣

《中國大百科全書·法學》對“習慣法”是這樣界定的:“習慣法反映國家認可和由國家強制力保證實施的習慣。在國家產生以前的原始習慣并不具有法的性質”。這種觀點基于馬克思主義法學的法概念,認為習慣法是與國家相聯系、是階級社會所特有的、由國家認可并由國家強制力保障實施的習慣。持此種觀點的學者只承認正式法律意義上的習慣法而否認那些未被國家認可卻客觀存在的習慣法,縮小了習慣法的范疇。

(二)習慣法就是傳統的習慣、習俗或者習慣做法

如:“所謂的習慣法實質不是法,而是習慣,或者說就是社會中通行的具有普遍性、權威性的習慣做法”。①此觀點把習慣與習慣法混為一談,將一切習慣都視為習慣法,擴張了習慣法的外延。正如美國法人類學學者霍貝爾所說:“照字義解釋,這意味著陶器制造術、鉆木取火術、訓練小孩子大小便的方法以及另外的人們的全部習慣都是法律,這是一個荒唐的主張”。②

(三)習慣法是具有法律性質的習慣或規則

如《牛津法律大辭典》所釋:“當一些習慣、慣例和通行的做法在相當一部分地區已經確定,被人們所公認并被視為具有法律約束力,像建立在成文的立法規則之上一樣時,它們就理所當然可稱為習慣法”。③ “習慣法是獨立于國家制定法之外,依據某種社會權威和社會組織,具有一定的強制性的行為規范的總和”。④筆者認為此觀點明確地界定了習慣法的內涵、特點及其與國家法的區別,可以作為我們研究習慣法的基礎概念前提。

二、少數民族習慣法及其特征

少數民族習慣法是中國習慣法體系中內容最豐富、影響最大的一種習慣法,是習慣法體系的重要組成部分,它對當今的少數民族地區仍有重大影響。基于習慣法是具有法律性質的習慣或規則,少數民族習慣法即是指各少數民族在歷史的生產、生活實踐中逐漸形成的,體現本民族全體成員意志和利益,為本民族成員所信守,并由他們共同認可的社會力量保障實施的普遍性行為規范的總和。由此可見:民族習慣法和民族習慣都是調整民族成員社會關系的行為規范,但是二者有本質的區別,不可混同。民族習慣是民族習慣法的淵源,但是并不是所有的民族習慣都可稱為習慣法,僅是具有法律性質的部分民族習慣才可稱為民族習慣法。如少數民族在生活過程中形成的行為模式和心理依賴(衣、食、住、行等方面的風俗習慣),這些零散的習慣僅涉及生活中不太重要的方面,只能稱為民族習慣;而某些習慣被視為作為族群一員的權利與義務(婚姻、家庭、遺產繼承等),這類習慣所涉及的并非社會常規、外在禮儀和審美等問題,而是重要的社會事務,經群體的共同認可和信守,族群的力量保障其實施,具有強制性,這類民族習慣稱為民族習慣法。

少數民族習慣法現實有效地調節著民族成員的生產和生活,除具有規范和法的一般特征外,還具有作為少數民族習慣法的鮮明特征:1.民族性。少數民族習慣法是民族特有的心理、意識的反映,是伴隨著民族的形成而逐漸形成和發展的。因此各個民族在習慣法的內容、形式等方面有明顯差異的,各有自己濃厚的民族特色,可以說民族性是少數民族習慣法的最基本特征。2.地域性。地域性是少數民族習慣法在空間上所顯示的特征。少數民族習慣法不僅受自身民族發展的影響,還受其空間地域的居住環境、生存條件等條件制約,具有明顯的地域色彩,因此其效力的發揮受到地域的限制,本民族的習慣法只在本民族空間范圍內具有適用性。3.群體性。少數民族習慣法為了維護本民族生產、生活秩序的正常運行,更偏重于從民族血緣的角度對社會成員進行規范,少數民族習慣法僅對本民族成員有效,超出本民族范圍就失去效力。4.強制性。強制性主要表現在對違反習慣法的行為規定了較為具體、系統的制裁方式。由于它直接、全面、具體的規范每一成員的生產、生活、社會交往,因此與國家制定法相比,少數民族習慣法的強制性更為直接、明顯和有效。5.穩定性。少數民族習慣法是各民族在長期的生產、生活等社會活動中總結、積累而成的。經過世世代代的傳承和發展而成為相對獨立、穩定的社會規范,尤其是少數民族習慣法的核心內容和基本精神又是民族意識、民族心理的重要方面,更具有穩定性。

三、少數民族習慣法的價值

少數民族習慣法是隨少數民族的形成和發展而產生、發展的帶有強制性的社會規范,由于生產力低下、自然環境等因素,少數民族習慣法有其消極的一面,如:帶有濃厚的宗教迷信色彩;懲罰手段的野蠻落后;一夫多妻、血親復仇等原始遺風的存在,但是在少數民族的社會生活中,少數民族習慣法的積極作用和價值也是值得肯定的。1.法律價值:除了具有法的一般價值,少數民族習慣法在處理問題時有時更具有“有效性”和“經濟性”,即習慣法這種自生秩序方式同法治方式相比在某種程度上不僅效率較高而且成本較低。同時在處理糾紛的方式上有其更符合民族心理,容易被本民族的成員所接受,更有利于法目的的實現。2.社會價值:少數民族習慣法的內容涉及到生產生活的各個方面,它在一定程度上豐富和彌補了國家制定法的空隙,成為一種有效的補救手段和協調方式。少數民族習慣法和國家制定法共同規范著各少數民族的社會生產、生活,在維護民族共同利益、維護本民族社會秩序、促進民族地區的和諧發展、傳遞民族文化等方面起著積極作用。

總之,中國少數民族習慣法是歷史上長期形成的,是我國多民族法律文化的重要組成部分,應認真加以總結和研究,正確對待法治化進程中的 “本土資源”。