我國有關董事勤勉義務的立法分析

錢 堯

摘要公司法對公司董事的勤勉義務做了規定,但存在對涉及勤勉義務的標準以及其它相關問題處理規定不足的問題。在其它一些法律法規中也有關于公司董事勤勉義務的規定,本文在分析的基礎上提出對于勤勉義務規定之完善的相關建議。

關鍵詞事勤勉義務立法分析

中圖分類號:D920.0文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)01-378-01

一、我國涉及到董事勤勉義務的有如下法規

2006年11月30日最新頒布的《證券公司董事、監事和高級管理人員任職資格監管辦法》第4條規定:證券公司董事、監事和高管人員應當遵守法律、行政法規和中國證監會的規章、規范性文件,遵守公司章程和行業規范,恪守誠信,勤勉盡責。其第57條規定:證券公司董事、監事和高管人員未能勤勉盡責,致使證券公司存在重大違法違規行為或者重大風險的,中國證監會及相關派出機構可以撤銷相關人員的任職資格,并責令公司限期更換董事、監事和高管人員。

2006年8月27日頒布的《中華人民共和國企業破產法》(2007年6月1日生效)第125條規定:企業董事、監事或者高級管理人員違反忠實義務、勤勉義務,致使所在企業破產的,依法承擔民事責任。有前款規定情形的人員,自破產程序終結之日起三年內不得擔任任何企業的董事、監事、高級管理人員。

2006年3月16日中國證券監督管理委員會印發的《上市公司章程指引(2006年修訂)》第98條規定:董事應當遵守法律、行政法規和本章程,對公司負有勤勉義務。

2005年10月27日修訂的《中華人民共和國證券法》第152條規定:證券公司的董事、監事、高級管理人員未能勤勉盡責,致使證券公司存在重大違法違規行為或者重大風險的,國務院證券監督管理機構可以撤銷其任職資格,并責令公司予以更換。

2005年10月27日修訂的《中華人民共和國公司法》第148條規定:董事、監事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規和公司章程,對公司負有忠實義務和勤勉義務。董事、監事、高級管理人員不得利用職權收受賄賂或者其他非法收入,不得侵占公司的財產。其第150條規定:董事、監事、高級管理人員執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定,給公司造成損失的,應當承擔賠償責任。

2002年6月中國人民銀行出臺的《股份制商業銀行獨立董事和外部監事制度指引》第20條規定,獨立董事負有誠信義務,并應當勤勉盡責。

2002年1月頒布的《上市公司治理準則》第38條規定,董事會的決議違反法律、行政法規或公司章程,致使公司遭受嚴重損失的,參與決議的董事對公司承擔賠償責任。

根據上述規定,經分析得出下列結論:

1.我國法律對董事勤勉義務作出了規定,但規定尚簡單,只是對義務的簡單列舉,沒有涉及到義務的具體標準,可操作性不強;

2.勤勉義務的主體廣泛,除了董事之外,監事和高級管理人員對公司同樣負有勤勉義務,但沒有明確三者實際上所負的勤勉義務不具有同質性;

3.董事未盡勤勉義務,主要承擔民事賠償責任。當董事因違反勤勉義務致使企業破產的,存在一定期限的任職禁止,而且職位涉及到任何企業的董事、監事、高級管理人員;

4.證券公司的董事還會受到證監會的監管,在他們未能勤勉盡責,致使證券公司存在重大違法違規行為或者重大風險時,證監會有權直接介入,對其任職資格予以撤銷,并責令公司予以更換 ;

5.《上市公司章程指引》對董事的勤勉義務作出的規定比較有操作性,但是該指引畢竟不是立法,而且其適用范圍也僅僅限于上市公司,更沒有就董事勤勉義務的標準提出一個總括性條款;

6.《上市公司治理準則》對未經董事會決議等內部決策程序而給公司造成嚴重損失的情形沒有作出規定;同時,對于上述董事、獨立董事怠于履行勤勉義務也未作出懲罰性規定。

國務院法制辦公室主任曹康泰2005年2月25日在第十屆全國人民代表大會常務委員會第十四次會議上做的《關于<中華人民共和國公司法(修訂草案)>的說明》中提到,舊公司法已經不能完全適應新形勢的需要,在公司治理結構方面,股東會、董事會、監事會、經理層的權利義務需要進一步明確,而且舊公司法還缺少對公司以及董事、監事、高級管理人員誠信義務及其法律責任的規定,不能滿足建立社會信用制度、維護交易安全的要求。因此,一些全國人大代表、全國政協委員和專家建議強化對公司董事、監事、高級管理人員的約束機制。從公司運作的實踐看,有些公司的董事、監事、高級管理人員不履行職責甚至損害公司利益的情況時有發生,應當進一步明確公司董事、監事、高級管理人員的法定義務,強化責任追究機制。據此,修訂草案作了以下規定:一是規定“公司董事、監事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規和公司章程,對公司負有忠實和勤勉義務。”二是規定“董事、高級管理人員必須遵循誠信原則,真誠地執行職務,謹慎、認真、勤勉地在其職權范圍內行使職權。”三是規定“董事、監事、高級管理人員違反忠實和勤勉義務,不在職權范圍內履行職責,致使公司利益受到重大損害的,承擔賠償責任。構成犯罪的,依法追究刑事責任。”

二、新《公司法》對董事勤勉義務的規定

新《公司法》對董事的勤勉義務作了比較概括的規定,其第148條規定:董事、監事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規和公司章程,對公司負有忠實義務和勤勉義務。董事、監事、高級管理人員不得利用職權收受賄賂或者其他非法收入,不得侵占公司的財產。該條存在以下問題:

1.立法者對董事的義務用“勤勉義務”一語概之,沒有進一步提出勤勉義務的標準;

2.立法者試圖把董事,監事和公司的高級管理人員用勤勉義務和忠實義務統一起來,殊不知,這三者在公司中扮演的角色是不同的,各自面對的問題也是不同的,把他們的義務等量齊觀,沒有考慮到他們的個性,這種做法給董事遵守勤勉義務,給法院適用勤勉義務帶來了困難,增加了不確定性;

3.雖然該條明確規定了董事的勤勉義務,可以為以后公司的經營者提高要求,但是另一個問題是并沒有規定說董事對公司以外的第三人可能會承擔損害賠償責任 。