禁止流質契約仍有必要

厲文清

摘要雖然我國《物權法》對流質契約采取了禁止性的規定,但是仍有學者認為應解禁流質契約。本文分別從尊重當事人意思自治、經濟效益、法律本土化等方面闡述了相關觀點,認為禁止流質契約在現階段仍是有必要的。

關鍵詞流質契約當事人意思自治法律本土化

中圖分類號:D923.6文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)01-355-02

流質約款,是指物的擔保當事人于設定抵押權或質權的合同中或于債務履行期限屆滿之前,約定債權屆期未獲得清償時擔保財產即歸債權人所有的條款。豍從立法上對流質契約加以明文禁止或明文規定為無效,則為流質契約的禁止。

一、各國對流質契約的規定

對于流質約款,雖然各國有不同的觀點,但多數國家仍偏重于禁止流質條約。如德國民法典第1227條,法國民法典第2078條及1149條、日本民法第349條都明確作出了流質契約禁止的規定。我國的《物權法》第186條和211條及《擔保法》第40條和第66條也都明確地作出了流質契約禁止規定。

在我國,流質約款也是被禁止的。我國《物權法》第186條規定:“抵押權人在債務履行期屆滿前,不得與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有。”第211條規定:“質權人在債務履行期屆滿前,不得與出質人約定債務人不履行到期債務時質押財產歸債權人所有。”我國《擔保法》第40條規定:“訂立抵押合同時,抵押權人和抵押人在合同中不得約定在債務履行屆滿抵押人未受清償時,抵押物的所有權轉移為債權人所有。”第66條也規定:“出質人和質權人在合同中不得約定在債務履行期屆滿質權人未受清償時,質物的所有權轉移為質權人所有。”而我國《民法通則》雖未明確規定流質約款無效,但《通則》第89條對抵押權人實現抵押權時,僅規定了債權人可以就抵押物折價或者以變賣抵押物的價款優先得到償還。

可見,債權人仍不能在設定抵押之際就與債權人約定轉移標的物的所有權。因而可見,在立法例上,禁止當事人之間的流質約款是一種較為普遍的做法。從立法淵源來看,古代羅馬法中未有關于流質約款及對之予以禁止的規定。后來被《法國民法典》首次做了禁止性規定,而后為世界各國立法所引用。而我們知道,《法國民法典》被看作是“典型的資產階級社會的法典”豎,也就是說,隨著社會進入到資本主義階段時,出現了對流質約款的規定,那么我們可以說,流質約款是復雜的商品經濟下的產物,而事實上,我們社會所處的階段仍是商品經濟時代而大多數國家對流質約款也采禁止的態度,因而,流質約款的禁止在現實社會中仍有其存在的價值。

二、學界中出現的解禁思想

雖然各國立法多采納禁止流質約款的規定,而且學者也多贊同立法的觀點,認為這樣可以“維護信用交易的公平,防止債權人利用其有利的經濟地位損害債務人的利益。”“由于這種約定極易損害擔保人的利益和他人正當權益”。

但現實中,出于社會對個人自由的愈加重視,一些學者開始懷疑禁止流質約款的合理性,進而認為國家沒有必要對流質約款進行禁止。如河南大學法學院教授王明鎖認為:“隨著我國現今經濟生活條件的發展變化,仍像國外一些國家和舊中國的民法那樣對流質約款采取絕對禁止的態度,已顯得不合時宜,相關規則之間也會有諸多矛盾和沖突。”豑淮陰師范學院法律系副教授季秀平也認為承認流質約款,“不僅是尊重當事人意思自治的需要,也是實現擔保權價值統一的需要。”豒“對流質契約禁止的規定是對當事人自由意志的干涉,是對私法自治的扭曲。”豓“筆者認為:(1)流質契約維護了交易主體內部的雙方利益衡平,也維護了主體外部交易安全和交易效率,在擔保債權實現方面起到獨特作用;(2)流質契約是意思自治下合乎民法法理的產物,實無禁止的必要;(3)我國應以合同自由、公序良俗為原則,以流質契約為基礎,以預告登記制度相配合構建我國合理而完善的非典型擔保法律制度。”豔“流質契約利弊并存,但其作為一種行之有效的擔保方式,不必因其潛在的微小弊端的存在而對其一票否決廢之不用。明智的選擇應該是既解禁流質契約,又對其予以適當限制,以期達到既尊重當事人意思自治的私法自治精神,又適當平衡擔保設定人和其他債權人以及擔保權人之間利益的理想狀態。”豖

總而言之,他們則主要從尊重當事人意思自治以及經濟效益等方面來論證的。他們認為:“民法特別強調尊重當事人的意思自治,尤其在契約法領域,更是如此……除非是違反公序良俗,惡意損害第三人利益和違反法律的強行性規定,否則沒有必要禁止當事人訂立契約,更沒有必要宣告當事人之間訂立的契約無效。”“如果擔保合同中已有流質約款時,債務履行期屆滿抵押權人未受清償的,擔保物的所有權直接歸債權人所有,則省去了重新協議的麻煩和費用…降低了交易成本,節省了時間、精力和費用,完全符合市場經濟便捷高效運行規律的要求。”

三、對解禁者的反駁

雖然上述學者的論述非常充分,也極具有說服力,但事實上,他們考慮仍不十分周全。禁止流質約款的規定是如此普遍,以及更多的學者認可其禁止的效力,那么,禁止流質約款的存在仍應有其合理性。當然,并非大多數國家的立法規定就可以充分證明該禁止的合理性,也沒有證據說只要多數學者認可的理念都是對的,但事實上,我們在評價一種制度時,都應在充分利益衡量的基礎上提出我們的觀點。

(一)從尊重當事人意思自治方面來看

債權人和債務人的法律地位是平等的,那么如果雙方當事人確實處于平等自愿的境況下簽訂了擔保合同,確定了所擔保的債的數額,并且也充分考慮到了擔保物的交換價值和使用價值,約定了到期未履行債務時擔保物即轉歸債權人所有。因而,這看似雙方當事人在平等自愿,誠實信用下的自由意志的體現,但我們要清楚的是,如何來判斷雙方當事人“確實”處在平等自愿下簽訂的?以該標的物的價值來衡量嗎?那么如果債務人基于某種不自由的原因而無法主張他自己的不自愿時,又有誰站出來為他主張呢?當事人的意思具有抽象性,有時在外部很難進行判斷,單純地以市場價值來判斷也不能說體現了雙方的自愿,而且我們知道:債務人在設質時,“多為急迫窮困之時,債權人乃利用此機會,逼其立流質契約,以債值甚高之抵押物擔保小額之債權,希冀債務人屆期不能償債時,取得其所有權,獲非分之利益,法律為保護債務之利益計,自然必須對流質約款加以禁止。”豗而假如債務人為債權人所迫而訂立流質契約,但對標的物的價值與市場差異不大時,我們認可該流質契約,豈不恰恰違背了債務人的利益,尊重當事人意思的目的將得不到實現。

同時,又假如債務人確實愿意在其不能清償債務時,將該擔保物轉移于債權人,債權人又樂意接受時,禁止流質契約也不會給他們帶來障礙。因為他們雙方的意志完全可以通過“折價”方式或“讓與擔保”制度來實現。沒有證據能夠說明禁止了流質條款,就違背了雙方當事人的意志。我國《民法通則》第89條對抵押權人實現抵押時規定了兩種情況,其中一種為折價,也就是當債權人意愿接受擔保物時,可協議將該擔保物折價歸其所有。我國《物權法》第195條規定:“抵押權人與抵押人救濟未就抵押權實現方式達成協議的,抵押權人可以請求人民法院拍賣、變更抵押財產。”《擔保法》第71條第1款也作出了類似的規定:“債務履行期屆滿,質權人未受清償的,可以與出質人協議以質物折價。”也就是說,在最終決定要實現擔保物時,如果雙方當事人意愿轉讓該標的物的所有權,那么他們完全再次協議,使之得以實現。而我們從流質契約中也可以看出,雙方當事人的意志也無非是在債務不能履行時,將擔保物轉歸債權人所有而已,這兩者雖然在協議的達成的時間上有所差異,但效果卻并未不同。因而可以說,我國《擔保法》及《民法通則》關于折價的規定,足以彌補禁止流質契約而對當事人意思自由限制的不足。

非旦如此,讓與擔保制度的設立,也同樣會滿足當事人初始轉移擔保物的愿望。讓與擔保,是指債務人或第三人為擔保債務人的債務,將擔保標的物的整體權利移轉給債權人,在債務得到清償后,標的物的整體權利返還給擔保設定人(即債務人或第三人),債務屆期未受到清償時,債權人得就該擔保物變價并優先受償的一種擔保方式。豘讓與擔保是以移轉所有權的方式達到擔保債權的目的,同時它“具有所有權移轉的事實,債權人就標的物享有所有權,具有物權的支配性、對世性、排他性、優先性、追及性、物上請求權等效力。”豙所以說,讓與擔保足以能夠滿足債權人對擔保物占為已有的預期的滿足。同時,讓與擔保的可以適用的范圍更為廣范,在英美法中,讓與擔保相當于按揭(Mortgage),而“按揭的標的已不限于不動產,任何可作為買賣、贈與或讓與之客體者,均可成為按揭的標的物。”豛因而可以說,讓與擔保制度所具有的優點,也足了滿足雙方當事人的要求。

所以本文認為,僅以尊重當事人的意志而認定不應禁止流質條款的理由并不充分。

(二)從經濟效益上來看

擔保物權實現時的協議折價,是一種事后的重新協商,是一種新的交易成本的增加。因而有的學者認為:“如果還必須進一步協議實行變賣,拍賣,甚至進行訴訟的話,則更要增加成本,耗費雙方當事人的時間、精力和費用。”豜因而認為協議折價不符合市場經濟便捷高效運行規律的要求,所以不能完全彌補禁止流質約款的不足。但在近代工商相當發達的社會,金錢借貸通常發生在工商企業與銀行等金融機構之間,民間借貸也有相當部分是為了生產和經營的需要,“民眾日益富裕,日趨完善的社會救濟保障制度和勞動就業制度擔負起了解決生活貧困者生活需要的功能,借貸已經超越了自然經濟條件下多為解決日常急需的階段。”豝那么不論是借方也好,貸方也好,均有足夠的智慧和能力去尋求一種最好利用自己的方式來保障權利,因而在評價該擔保物的價值時,各方均不會讓步太多,而最公平的方式就是由評估機構進行公平衡量了。因而,即便他們之間在初始時約定債務人可獲取該擔保物時,最終實現擔保時,雙方同樣還會去某評估機構進行評估。然后公平地折價核算。而此時的費用遠比訂立合同大的多,所以在債務履行時雙方再進一步協議折價并不會比初始時雙方訂立流質契約更為節省。

那么,如果雙方在訂立流質約款之時就直接設定擔保物的價值時,豈不簡單明了,省去了評估費用嗎,但這樣一來對債務人的不利影響則顯得更為突出。不論債權人是銀行也好,其他主體也好,在金錢未借與債務人時,他的優勢地位總是顯而易見的。在這種一方明顯優于另一方的情況下,對該擔保物的評價能客觀地對標的物進行嗎?同時,債務人之所以將標的物設定擔保,其本意并不想轉移標的物的所有權,也就是說,在訂立擔保合同時,他對自己的償債能力還是充滿自信的,因而可能對擔保物的價值評價并不看重。因為如果他能清償債務時,擔保物如何評價他都不會在意。但如果結果上出乎了他的意料,債權人基于流質約款要占有他的擔保物時,他自然會覺得非常不公平,而不公平的背后是什么呢,是調解是訴訟。因為就人性的本質來說,我們可以說:“我們不允許任何人拿走屬于我們的東西,但是我們有足夠的愿望拿走屬于別人的東西。”豞所以,如果擔保物的價值評價很低,債務人就不會讓別人拿走屬于他的東西。一系列的爭議、訴訟則會更大的加重當事人的費用,因而,從經濟學效益上來說,承認流質契約并不能說會有多大的改善。

(三)從法律本土化來看

法律文明是人類文明的精華,雖然每一種法律文明的實體與形式,價值與意義等方面都可能存在不同。法律的發展不僅要考慮國際化的因素,還要汲取本土化的因素。在不同國家和民族,法律作為一種社會意識,自然會被打上特定的烙印。我國自《擔保法》實施以來,以至現在的《物權法》都一直規定了禁止流質契約,所以禁止流質契約在中國民間長期被認可,且成為民間的一種交易習慣。民法乃市民社會之法,民事立法應深深植根市民生活,深思市民生活中的交易習慣之價值,以貼近市民感情。因此,禁止流質契約亦是本土化的一種必然。

四、總結

禁止流質契約只是一種制度設計,就如我們所熟悉的質押合同一樣,雖然雙方當事人都有足夠的愿望,但只要質押物沒有交到債權人手中,質押合同的效力便于無從談起。而各種制度都有他各自特點,所以我們沒有十足的證據之前,不能隨意更改它。你可說禁止流質契約確實限制了當事人的自由,有些不公,但國家之所以這么規定,就是要告訴人們什么是對的,進而引導人們走向正確的道路。禁止流質約款有利于保護債務人,而解禁又不會帶來太大的好處,因而禁止流質契約的規定仍然具有合理性。所以筆者認為:禁止流質契約應有必要。