用“證據”說話　規避勞動風險

洪加健

隨著《勞動合同法》的實施，勞動糾紛的數量不斷攀升，而證據不足往往成為企業敗訴的重要原因。本文就從證據規則的角度分析人力資源管理過程中存在的問題，提出風險警示，并加以解決。

2007年4月開始實施的《訴訟費用交納辦法》大大降低了勞動爭議案件的受理費，適用簡易程序的勞動爭議案件法院僅收取5元的案件受理費。2008年5月1日生效施行的《勞動爭議調解仲裁法》則直接取消了勞動仲裁費用，延長了仲裁時效，這使得勞動者維權的道路更加通暢，成本也更加低廉。2008年1月1日施行的《勞動合同法》提高了用人單位違法成本，也提升了勞動者對權利保護的預期。這三部法律法規出臺，使得各地的勞動爭議案件數量均急劇增長。

在最近兩三年，無論是勞動者，還是用人單位，法律意識都有很大的提高。企業中人事經理對勞動法律法規條文也非常熟悉，實踐中也盡可能地遵守法律規定，但令人遺憾的是，這些卻未能在處理勞動爭議糾紛中得到體現，用人單位往往輸多勝少，人力資源管理者對處理勞動爭議案件所適用的證據規則不了解是導致出現如此局面的重要原因之一。因此人力資源管理者必須認識到以下兩點，才可以有效的規避勞動風險。

1.法官或仲裁員裁決案件依據的是法律事實，而不是客觀事實

法律事實指司法機關或仲裁機關在訴訟或仲裁過程中，依據證據規則綜合分析證據所認定證明的“事實”。客觀事實指實際發生過的案件事實，是曾經存在過的事實真相。最完善的人力資源管理能使法律事實與客觀事實盡可能地一致。由于企業人力資源管理者往往親身經歷了勞動爭議發生的全過程，當裁決或判決所依據的事實與其經歷的事實不一致時，被冤枉的感覺油然而生，這種情緒無助于改進人力資源管理工作。只有認清需要什么樣的證據才能有效地證明法律事實時，才有助于完善人力資源管理。

2.審理勞動爭議案件過程中，“誰主張誰舉證”與舉證責任倒置規則并存

前面所提到的《勞動爭議調解仲裁法》（簡稱《調解仲裁法》）的生效使得勞動者維權成本更加低廉。但對用人單位更加不利的是，該法第六條、第三十九條確立的舉證責任倒置規則使得勞動者維權更加有效，勞動者更容易贏得官司。《調解仲裁法》第六條規定，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據，這就是“誰主張誰舉證”的含義。同時，該法第六條與第三十九條規定，如果與爭議事項有關的證據屬于用人單位掌握管理的，用人單位應當提供；用人單位因管理不善導致無法提供有效證據證明的，應當承擔不利后果，這就是舉證責任倒置。

用人單位在以下的人力資源管理過程中，應當注意收集、固定證據，規避勞動風險。

招聘、錄用職工時 用人單位若想在試用期內解除勞動合同，最常見的理由便是“不符合錄用條件”，因此，在招聘、錄用勞動者時，應當注意告之其具體、明確的錄用條件，并留有勞動者簽字的書面證據。

訂立勞動合同時 訂立勞動合同時注意的要點及應收集的證據：第一、合理選擇工作時間。目前企業采用三種工時工作制：標準工時工作制、綜合計算工時工作制、不定時工時工作制。通常用人單位采用標準工時工作制。下列情況適合采用綜合工時工作制：1.因工作性質需要連續作業的；2.生產經營受季節及自然條件限制的；3.受外界因素，生產任務不均衡的；4.其他適合實行綜合計算工時工作制的。下列情況適合采用不定時工時工作制：1.高級管理人員；2.外勤、推銷人員；3.長途運輸人員；4.可以自主決定工作、休息時間的特殊工作崗位的其他人員。選擇采用不定時工時工作制的，不需要支付加班工資。采用綜合計算工時工作制及不定時工時工作制，應報勞動主管部門批準，否則無效，對勞動主管部門的批準文件，應注意妥善保管。

第二、應當訂立無固定期限勞動合同時，如果勞動者主動提出訂立固定期限勞動合同的，應由勞動者提出書面申請，并保留該書面證據。用人單位事后不能證明是勞動者首先提出的，如果勞動者事后反悔，用人單位將面臨支付兩倍工資的風險。

日常考勤時 由于考勤資料由用人單位保管，因此，需要證明職工工作時間的，應由用人單位舉證。《江蘇省工資支付條例》第十七條第二項規定，用人單位應當建立勞動考勤制度，每月與勞動者核對并由勞動者簽字。用人單位保存勞動考勤記錄不得少于二年。如果用人單位不能完成考勤記錄的舉證，將會面臨著可能被勞動者任意索要加班工資的風險。

工資支付時 現在用人單位通過銀行發放工資，這會減輕不少工作量，但也會帶來風險。通過銀行發放工資，往往無法體現出工資發放項目，尤其是加班工資一項，如果無法證明發放的工資中包含加班工資及數額，用人單位將會面臨著被某些勞動者重復索要加班工資的風險。在發放工資時，應制定詳盡的工資表，并要求職工簽字。

制定規章制度時 《勞動合同法》第四條規定，用人單位在制定、修改、決定直接涉及勞動者切身利益的規章制度和重大事項時，應經職工代表大會或全體職工、工會討論協商確定，并向勞動者公示或告之勞動者。只有符合“民主程序”、“合法”、“公示”的規章制度，才能作為勞動仲裁委員會或法院審理勞動爭議案件的依據。在實踐中，用人單位應當保留能夠證明已經履行“民主程序”、并向勞動者“公示”的書面證據。建議在履行“民主程序”方面，采用會議記錄作為書面證據；在“公示”方面，采用勞動者領取員工手冊記錄、內部培訓、書面問答等形式作為書面證據。

解除勞動合同時 實踐中，用人單位往往以勞動者嚴重違反勞動紀律或規章制度為由單方面解除勞動合同。許多勞動爭議由此產生，雙方往往在嚴重違反勞動紀律或規章制度的標準上及如何證明嚴重違反勞動紀律或規章制度的事實上爭執不下。用人單位應在員工手冊中細化嚴重違反勞動紀律或規章制度的標準、及時收集勞動者嚴重違反勞動紀律或規章制度的證據。此類爭議中，員工的檢討書、處理員工的違紀記錄、相關的證人證言等等。根據本人經驗，及時采用錄音形式固定勞動者嚴重違反勞動紀律或規章制度的事實較為可行。用人單位在解除勞動合同前，應將解除的理由通知工會，并留有工會簽收的通知副本。

勞動合同變更時 通常勞動合同變更主要是調崗、調薪。用人單位如果需要調整勞動者的崗位、薪酬，應當與勞動者協商。并及時與勞動者訂立補充協議，以防止事后勞動者反悔。

履行勞動合同違約金條款時 《勞動合同法》明確了用人單位可以設定違約金的法定情況只有兩種：違反服務期約定和違反競業限制協議。

勞動者違反服務期約定的，應當向用人單位支付違約金。支付的違約金數額為不超過服務期尚未履行部分應分攤的培訓費用。培訓費用包括：培訓費、差旅費、住宿費。培訓費票據是具有培訓資格的單位或學校出具的，而不是用人單位自己開具的票據。勞動者在報銷差旅費、住宿費時，應注明系因培訓而產生。競業限制補償金必須在解除或終止勞動合同后支付，不能約定包含在工資中。如果勞動者領取現金，應注明系競業限制補償金。如果通過銀行轉帳，應在競業限制條款中約定勞動者的銀行帳號。

《勞動合同法》、《勞動爭議調解仲裁法》的施行給用人單位帶來了挑戰。用人單位不僅要嚴格遵守法律，還應清楚舉證責任的分配，加強證據的收集意識，從而做到主張、抗辯有據，這是用人單位自我防范的需要，也是人力資源管理有效的手段之一。

（作者系北京市大成律師事務所南通分所律師）