論法治進程中的中國政府采購立法模式變遷趨勢

肖北庚

摘要：我國政府采購法制形成于法律經驗主義時期，法律經驗主義對立法實踐基礎之強調使其采取了分散立法模式，導致了政府采購立法高成本和無收益，并為司法不公和公民對法律的不信任留有空間。今天，當法律經驗主義向法律理念主義轉變時，法律理念主義對法律自身品格之突出尤其是對其法律一致性的要求及國內法與國際法的和諧需求必然使政府采購立法走向統一立法模式。

關鍵詞：分散立法模式；統一立法模式；一致性變遷

中圖分類號：DF31

文獻標識碼：A

文章編號：1000-2529(2009)03-0071-06

我國政府采購法制是以《政府采購法》、《招標投標法》兩法為主體，輔之以眾多地方性法規與規章構成的法律體系，隨著政府采購法制實踐的深入展開，法律體系中兩部主體法律的內在矛盾和沖突日益彰顯，并呈向法律適用與遵守領域拓展之趨勢。這不僅造成政府采購法制遏制腐敗和提高公共資金使用效率之價值目標難以實現，而且造成政府采購法律秩序本身的混亂。為擺脫此種困境，理論界提出了將《招標投標法》納入《政府采購法》，制定《政府采購法》與《招標投標法》的實施細則等觀點，以期消除政府采購法律體系的不一致性，而實踐部門更鐘情于后一方案。簡單地主張將兩法合并因缺乏足夠的理據，難以讓實踐部門采取行動；而分別制定兩法的實施細則在一定意義上或表面上可能緩和兩部法律的對立處境，但不足以徹底化解其矛盾，而且亦存在引發新的沖突之風險。可見這些從規范視角提出的主張盡管有一定的價值，但都是治標之策，而非治本之略。其實，一個法律體系邏輯性和一致性之缺失與立法更為相關，“政府采購市場的分散源于制度的不統一，而制度的不統一有各種原因，其中一個重要的原因就是立法史的問題。”同時“解釋這一矛盾現象應當看看它的歷史，而不必去尋找它的邏輯”也是分析此問題的應有理路。以此視角，過往法治初始時期政府采購立法之分散，立法模式選擇是造成法律規范沖突的根本癥結，要促使政府采購法律體系邏輯自洽、協調一致應當改過往的分散立法模式為統一立法模式。

一、分散立法：法律經驗主義在政府采購立法中的體現

立法作為一種創制或發現規則的行為，其具體立法活動總是同一國法制實踐的理念和價值追求密切相關。我國政府采購法制源起于1984年國家計委聯合建設部制定的《建設工程招標投標暫行規定》，而基本形成于2002年《政府采購法》的頒布。這一時期，我國的法制實踐所遵循的根本指導思想是法律經驗主義。

法律經驗主義在立法上以立法者“不是在創造法律，不是在發明法律，而僅僅是在表述法律”為認識基礎。視法律為獲得一定社會實踐基礎的社會關系和社會現象之規范表述。“對新的重大問題、重要改革，要制定法律，必須先有群眾性的探索、試驗，即社會實踐檢驗的階段。在這個基礎上，經過對各種典型、各種經驗的比較研究，全面權衡利弊，才能制定法律”是當時我國社會主義立法的根本指針。我國政府采購法制制定正是遵循了以實踐為基礎這一準則。

改革開放初期，我國的政府采購是一種什么樣的實踐呢?總體上看，它不同于西方。西方政府采購法制源于對政府以不同于普通民事主體身份到市場采購之行為的規范；而我國則源于對使用公共資金的建設項目和經營項目的規范。早在1980年國務院就主張對承包的生產建設項目和經營項目引入競爭機制，實行招標投標。“對一些適宜于承包的生產建設項目和經營項目，可以實行招標投標的辦法”。隨后具有公正、公平和競爭價值取向的招標投標廣泛應用于利用國外貸款、機電設備進口、建設工程發包、科研課題分配、出口商品配額分配等領域。同時經過這些領域多年實踐證明，招標投標制度“對于推進投資體制改革，創造公平競爭的市場環境，提高經濟效益，保證工程質量，防止招標投標中的腐敗現象，具有重要意義”。

當20世紀末我國推行加大國家投資力度、加快基礎設施建設以拉動國民經濟持續增長政策時，為了提高資金使用效率，確保工程質量，解決現代化制度建設保障需要與國家層面招標投標規則空缺的矛盾，出臺招標投標法就成了一種現實需要。正是這種背景下，1999年6月我國頒布了《招標投標法》。

以在建設工程領域里引進競爭機制、規范招標投標的良性運作為立法初衷的《招標投標法》，其內容包含了對政府工程采購施加強制性招標的法律義務，并具體包括了政府工程采購之勘察設計、土建施工、設備安裝等幾乎全部環節；且通常視野中招標投標被視為政府采購法的核心程序和重要方式，具有200多年歷史的西方政府采購法制就是依此理路構建的。這樣，原本定位于作為經濟體制改革重要一環，側重關注微觀經濟中的項目管理和法人行為的《招標投標法》，便具有了政府采購法制之性質。

西方發達國家意義上的政府采購制度在我國起步較晚，1995年我國方開始政府采購制度的試點工作。隨著試點工作有序有效地推進，政府采購資金逐年大幅增長，政府采購規模迅速擴大，同時各種政府采購規章制度逐步完善，政府采購制度在政治、經濟、社會生活中發生的作用越來越被實踐部門所感知，這樣將逐步完善的政府采購規章制度上升到法律成為了一種現實必要，2002年出臺了《政府采購法》。《政府采購法》對政府采購權和采購方式做了全面規定，工程招標也不可避免地成為其構成部分，進而形成了政府采購分散立法之現實。

立法經驗主義不僅強調立法應當以相應實踐為基礎，而且在具體立法操作上主張：“開始時法律可制定得簡單些，以后再細致完善，先制定地方性法規，然后制定全國性法律”。從繁簡程度來看，《招標投標法》只是對政府采購方式的規定，屬于法律程序方面的內容，帶有操作性質，相對來說內容簡單一些。而完整的《政府采購法》既包括采購權的配置，也包括采購程序和采購方式的設計，但“權利決不能超出社會的經濟結構以及由經濟結構制約的社會的文化發展”。法律上的權利“只能被看作是一種特殊的文化規范，超越或存在于清晰的文化領域之外的人的權利，從邏輯上和經驗上來說都是不可能的”。可見對采購權的認識需要結合社會結構和文化進行綜合把握，其繁復程度遠遠超越程序規則。更為重要的是政府采購法律規制還涉及到公共財政政策和國家產業政策，而這些政策的側重點又因具體國情下的國家治理形式、政治運行機制、經濟文化特點等差異而有所不同，其所涉及的主體間關系也遠比中性的僅涉及采購方式和程序規則的招投標活動要繁雜得多。由是受立法經驗主義統攝的政府采購法先制定僅涉及程序規則的簡單的《招標投標法》，然后再制定復雜的綜合性的《政府采購法》也就在情理之中了。

從地方立法來看，我國政府采購法制實踐也是分招標投標與政府采購兩個領域分別展開的。招標投標的地方立法起步早，1984年就出臺了《建設工程招投標暫行規定》這樣帶有行政規章性質的法律，隨后我國先后有河南、山東、上海、汕頭