淺析法治的淵源

陳飛宇　胡曉林

[摘 要]法治是千百年來人類社會孜孜以求的政治理想,是現代國家的治國之道。我國改革開放以來,黨和國家把“依法治國,建設社會主義法治國家”作為建設中國特色社會主義的重要組成部分,所以研究法治對中國法治建設與發展有特殊的重大意義。

[關鍵詞]淵源 法治

作者簡介:陳飛宇(1983-),男,上海大學公共管理系碩士生,研究方向:區域經濟發展;胡曉林(1984-),女,上海大學公共管理系碩士生,研究方向:歷史政治制度。

法治作為一種法律學說和法律實踐,是經過漫長的歷史積累而逐漸形成的,它來自于特定的法律思想與社會實踐的頻繁的、積極的互動。

據考證,最早界定法治的是古希臘著名思想家亞里士多德,他的定義至今是幾乎所有談及法治的著作和文章必然要加以引用的經典概念。在《政治學》一書中,亞里士多德說:“人們認為政府要是不由最好的公民負責而由較貧窮的階級做主,那就不會導致法治;相反地,如果既是賢主為政,那就不會亂法。我們應該注意到邦國雖有良法,要是人民不能全部遵循,仍然不能實現法治。法治應包括兩重涵義:已成立法律獲得普遍服從,而大家所服從的法律又應該本身是制定得良好的法律。”[1]這里他揭示了“法治”的兩個基本要素:⑴良法是法治的前提。亞里士多德認為良法通過正確的政治體制制定出來,符合正義,以“使人們能夠有最善良的行為和快樂的生活。”[2](2)法律至上是法治的根本。“政治機構的運行以法律為最高原則,并為法律所制約。”[3]

受古希臘法治思想的影響,古羅馬的思想家們同樣強調法律是高于一切權威的權威。西塞羅在其《法律篇》中寫道:“法律統治執政官,所以執政官統治人民,因此確實可以說,執政官乃是會說話的法律,而法律乃是不會說話的執政官。”[4]

近代意義的法治理論是由英國的哈林頓、洛克、戴雪,法國的盧梭、孟得斯鳩和德國的康德、黑格爾以及美國的潘恩、杰弗遜共同豐富和發展的。這些思想家在繼承古代法治理論的基礎上,對法治理論加以發展,使法治理論的內核發生了重大變化。他們認為,政治統治應該以法律為基礎,法律應該是人民意志的體現,人民選舉出自己的代表行使國家的權力,政府官吏及法官嚴格按照立法機關的法律實施,自由裁判權嚴格受到限制,法律本身應該是正式的、公布的和眾所周知的。法律面前人人平等,任何人沒有超過他人的權力。主權屬于人民,政府和國家的唯一目的就是保護人民的生命自由和財產,為了防止國家權力的濫用,為了保障政治的自由,權力必須分離并由不同的人去掌握,以權力制約權力等等。也就是說法治連同人民主權、代議制、自由、平等、分權一起,成為國家的根本制度。這其中如洛克、盧梭、孟德斯鳩等人都是從自然法的角度明確或隱含地論及法治的思想。但戴雪則是系統地提出并闡釋了法治的含義,這就是學界所熟悉的法治三原則:“除非明確違反國家一般法院以慣常方式所確立的法律,任何人不受懲罰,其人身或財產不受侵害”;“任何人不得凌駕于法律之上,且所有人,不論地位條件如何,都要服從國家一般法律,服從一般法院的審判管轄權”;“個人的權利以一般法院提起的特定案件決定之”。

現代西方的法治理論,依各家對法治價值和功能著眼點不同,大抵可以劃分為形式法治與實質法治兩大類型。形式法治只尋求形式合法性,實質法治則追問實質合法性。形式合法性僅以符合實在法為限,實質合法性則追問法律背后的道義原則。在中外法學界,有以德國為代表的大陸法系的“法治國”與以英國為代表的英美法系的“法的統治”之爭,從法治淵源與傳統來看,英美法系的法治主張演化秩序,注重對消極自由的保護;大陸法系的法治張建構秩序,注重對積極自由的張揚,兩大法系的法治存在較大的差異。

英國著名法學家拉茲為代表的分析實證主義法學思想家,進一步發揮了亞里士多德、戴雪的“法律至上”說,其法治理論著重強調法的支配和法律制定的合法性,主張法律應成為社會的最高行為規范,得到主政者和人民的共同遵從,使人民得以預期政府的行為,并在這種預期的基礎上規劃個人的日常生活。因此,拉茲的法治主張可作為形式法治觀點的代表,其價值主要體現對政府專斷權力的約束抑制和對個人自由的保護上。拉茲認為,就字面而言,法治意味著法律的統治,有廣義和狹義之分。廣義是“人們應服從法律并受法律統治,”但在政治和法律理論中,法治取其狹義,即“政府應受法律的統治并服從法律”。[5]

與拉茲等人“法律至上”的形式法治理念相輝映,“二戰”后崛起的新自然法學派法學家更加執著于對實質法治的追求和關注。他們對從納粹德國以法律名義進行恐怖統治的深刻反思中,認識到形式主義法治并不足以防止不公正,法律也可能被屈從于不道德的目的,而不必然能保障正義,因此,新自然法學家們更積極地關注法的正當性,關心法律的內在目標與道德性,主張通過更高的法律價值來衡量,實質法以及法治的合法性,使法律能夠體現正義與道德,成為值得服從的價值和倫理。

從以上法治內涵的分類陳述中,我們可以看出,無論從理論還是實踐中,現代西方法治是由近代法治思想發展而來的,資產階級革命成功后,轉向了強調服從現有法律的“國家意志之治”。“實證法之治”,主張形式法治;而形式法治卻可能走向異化,接而開始轉向實質法治。但是必須看到這種轉向并非法治模式的完全轉型,形式法強調法治在于保障規則的有效性,而實質法治只是在形式法治之中加入了某種實質價值取向,對它進行修正與補充,沒有形式法治作為基礎,實質法治不能單獨存在,因而這種轉向本質上是二者的融合。

通過分析法治理論發展的歷史脈絡可以知道,完整意義上的法治應包括兩層涵義:第一,法治最初、最基本的涵義就是:法的統治。在這個意義上法治指的是與人治相對立的一種國家治理方式,所謂法治,是相對于人治而言的一種先進的政治文明和進步的治國方式。第二,法治更是一種與專制相對立的、建立在民主基礎上并使民主制度化、法律化的。通過控制權力來達到保障公民權利的制度架構。

現代法治是建立在民主基礎上的,以權利和自由為宗旨,以法律為最高權威,以分權與權力制約為政治運行模式的政治結構,它實質上是法制與民主的有機結合。與民主政治、立憲政治或民主憲政是一致的,與人治、專制、獨裁或暴政是根本對立的。一定的治國方式總是與一定的政治體制相呼應,因此,法治的這兩個方面的涵義是緊密聯系在一起的,現代意義的法治正是依法治國的治國方式與以民主法制化為實質的政治體制的有機結合。

參考文獻

[1][古希臘]亞里士多德著,吳壽彭譯:《政治學》商務印書館1968年版,第199頁

[2][古希臘]亞里士多德著,《政治學》,苗力田譯,中國人民大學出版社1994年版,第233頁

[3][古希臘]亞里士多德著,《政治學》,苗力田譯,中國人民大學出版社1994年版,第130頁

[4]《西方法律思想史》編寫組《西方法律思想史資料選編》,北京大學出版社1983版,第79頁

[5]Razj ,The Authority of Law:Esscay on Law and Morality ,clarendon Press,1979,P212-220