淺談我國關于公共秩序保留制度

潘晨子　羅小剛

[摘 要]公共秩序保留(reservation of public order),在英美法中稱公共政策(public policy),法語中稱公共秩序(order public),而在德語中稱保留條款(vorbehaltsklause)。[1]據目前學界通說,將其定義為是指一國法院依其沖突規范本應適用外國法時,因其適用會與法院地國的重大利益、基本政策、道德的基本觀念或法律的基本原則相抵觸而排除使用的一種保留制度。作為限制和排除外國法適用的一項國際私法中的重要制度,公共秩序保留制度在對外國法的適用問題上一直發揮著重要的作用。本文旨在分析我國關于公共秩序保留制度的立法現狀并由此對我國相關法律的改善提出建議。

[關鍵詞]公共秩序保留 公共秩序 法律現狀 存在問題 健全與完善

一、公共秩序保留的概念與實質

關于公共秩序保留的概念,學界意見基本上一致。有所差異的也不過是一些語言學上研究的細節問題而已。基本上以韓德培先生的定義為通說,認為國際私法上的公共秩序保留是指一國法院依其沖突規范本應適用外國法時,因其適用會與法院地國的重大利益、基本政策、道德的基本觀念或法律的基本原則相抵觸而排除使用的一種保留制度。[2]雖然對于其的定義沒有爭論,但是關于什么是公共秩序、在什么條件下可以援用公共秩序,卻沒有一種說法讓大家都心悅誠服的接受。因此在國際私法理論中就產生一種較為奇特的狀況,一方面公共秩序保留早已是作為國際私法中的一項基本原則為世人所公認,但另一方面其一直以來又是國際私法領域里為諸多學者爭論最多、內涵最不確定的問題之一。[3]

要準確理解公共秩序保留的含義、正確的應用公共秩序保留制度。首要的問題就是,我們必須要明確究竟什么是“公共秩序”。目前,在各國的國際私法立法中,有關公共秩序定義條款的措辭也不盡相同。有的國家將其表述為“公共政策”、“特殊政策”或“法律秩序”;而有的國家則認為所謂的公共秩序就是人們常說的“善良風俗”、“國家和社會利益”。我國對此的認識也是一直處在發展和變化之中的,先后有過公共秩序是基本原則或者國家主權、安全、社會公共利益 [4]、公共秩序是中華人民共和國的社會公共利益等諸多不同的概念。[5]因此,關于什么是公共秩序看起來似乎是沒有一個統一的定論。但實際上比照下當下國內外關于公共秩序的定義,不難發現,即便大家描述的言語各不相同。但究其實質,大家都認為所謂公共秩序是關乎一個國家的根本利益問題,是關系到一國的國內基本制度、基本政策、基本原則和社會公共利益的法律秩序和道德秩序。而與其它部門法中的公共秩序不同的是,國際私法上的公共秩序是一國在特定的時間內、特定的條件下和特定問題上的重大和根本利益所在,其直接作用就是排除與之相抵觸的外國法在內國的適用,其目的在于維護本國的根本利益。[6]因此,對公共秩序的正確理解和適用對于任何一個國家都是至關重要的。

二、我國關于公共秩序保留的立法概況及適用

我國對公共秩序保留一向持肯定態度。早在1950年,中央人民政府法制委員會在《關于國人與外僑、外僑與外僑婚姻問題的意見》中就指出,適用當事人本國婚姻法必須以無損我國的公共秩序即無損我國的公共利益,也不違背我國目前的基本政策為限度。這是我們在我國法治中正式承認和確立公共秩序保留制度的開始。

另外,我國《民法通則》第 150 條從法律適用的角度對公共秩序保留予以了規定,該條指出:“依照本章規定,適用外國法律或者國際慣例的,不得違背中華人民共和國的社會公共利益。” 此外,我國于1993年7月1日施行的《中華人民共和國海商法》及于1996年3月1日施行的《中華人民共和國民用航空法》也分別作出了與《民法通則》第 150 條完全一樣的規定。《海商法》第 276 條規定:“依照本章規定適用外國法律或者國際慣例,不得違背中華人民共和國的社會公共利益”;《航空法》第 190 條規定:“依照本章規定適用外國法律或者國際慣例,不得違背中華人民共和國的社會公共利益”。除上述所列之外,我國在“五四憲法”、82年民訴法試行條文以及91年通過的《民事訴訟法》中對公共秩序保留制度都有所規定。

因此,可以說,我國目前關于公共秩序保留的立法相對是比較全面的,甚至在某種程度上講是比較先進的。同時在我國的實際情況中,我們也基本確立了在下列五種情況下可援用公共秩序保留制度來排除外國法的適用:

1.如果適用外國法違反我國憲法的基本精神,違反四項基本原則,有損于國家統一和民族團結,就應排除;

2.如果適用外國法有損于我國主權和安全,就應排除;

3.如果適用外國法違反有關部門法的基本準則,就應排除;

4.如果適用外國法違背我國締結或參加的國際條約所承擔的義務,或違反國際法上公認的公平正義原則,應予排除;

5.如果某一外國法院對同我國有關的案件,無理拒絕承認我國法的效力,則根據對等原則,我國也可以以公共秩序保留排除該外國法的適用。[7]

三、我國公共秩序保留立法存在的相關問題

雖然目前我國關于公共秩序保留制度的立法是比較全面的、甚至是先進的。但是由于自身經驗的不足和公共秩序固有的不確定性,公共秩序很容易被濫用,從而使這一作為對抗他國,保護自身利益的有效工具得不到充分的利用。因此在我國在運用公共秩序保留時,應該注意以下幾個問題:

1.必須把國內民法上的公共秩序和國際私法上的公共秩序加以區別。

2.援用公共秩序保留不應與他國主權行為相抵觸,并且不應與外國公法的排除混為一談。同時我們應該彌補我國在排除外國法之后,沒有規定如何適用法律的漏洞。

3.鑒于我國自身的“特殊性”,即我國的公共秩序保留條款不僅指向外國法律,同時還指向國際慣例。[8]由于國際慣例的適用本身即具有任意性,完全沒有必要再畫蛇添足借住公共秩序保留制度排除它的適用。

4.我們立法雖然對公共秩序做了頗多規定,但僅僅只用“社會公共利益”來表達公共秩序保留制度,過于簡單含糊。法律條文雖然要簡便,但是不能含混其詞 ,所以很有必要對此加以修改、豐富。

四、結束語

公共秩序保留作為國際私法上的一項基本制度,它在外國法的適用的問題上發揮著極其重要的作用。現代各國在國際私法領域無不采用這一制度,以維護本國的社會公共利益。因此,為了維護我國的國家利益和公民利益,我國應當加快完善我國的公共秩序保留制度的立法,在國際交往中運用其維護我們自身的利益。

參考文獻

[1]查閱韓德培主編,國際私法教材第141頁

[2]參見韓德培主編《國際私法》第142頁、肖永平主編《國際私法原理》第126到127頁

[3]參見肖永平主編《國際私法原理》第126頁

[4]參見1991年 中華人民共和國《民事訴訟法》第268條

[5]參見1986年中華人民共和國頒布的《民法通則》第150條

[6]參見趙生祥主編《國際私法》第80頁,法律出版社07年版

[7]參見韓德培主編《國際私法》第151頁、肖永平主編《國際私法原理》第132頁

[8]參見韓德培主編《國際私法》第148頁