土地承包經營權流轉并不意味著土地私有化

摘 要:土地承包經營權流轉是否意味著土地的私有化呢?這是一個社會各界十分關注的焦點問題。通過分析,我們不難發現,土地承包經營權流轉中的土地承包經營權法律性質為用益物權,不是土地私有化性質所有權;土地承包經營權流轉轉移的是物權性質土地承包經營權或者物權性質土地承包經營權中的部分權能,而不轉移土地所有權;土地承包經營權流轉的目的是在農村土地用益物權制度下土地實現適度規模經營,而不是實現土地私有化性質的土地(所有權)兼并型規模經營;完善土地承包經營權權能和允許多種形式土地承包經營權流轉必將使土地承包經營權財產權性質得益彰顯,但不體現土地私有化性;土地承包經營權流轉必須滿足“三個不得”的條件。

關鍵詞:土地承包經營權;用益物權;流轉

中圖分類號:F321.1 文獻標識碼:A

文章編號:1003—0751(2009)04—0033—05

改革開放30年來,隨著農村經濟的發展,傳統農業向現代農業的轉型,以及農村勞動力就業向第二、第三產業和城鎮的轉移,土地承包經營權流轉速度加快,農村土地出現了適度規模經營的趨勢。土地承包經營權流轉已是學術界研究農村土地問題乃至“三農”問題的一個熱點。“土地承包經營權流轉是否意味著土地私有化”成為社會各界近期關注的焦點問題。本文以農村改革發展的偉大實踐為依據對此問題作一研究。

一、土地承包經營權流轉中的土地承包經營權法律性質為用益物權,不是土地私有化性質所有權

《土地管理法》第2條第1款規定,“中華人民共和國實行土地的社會主義公有制,即全民所有制和勞動群眾集體所有制”。我國的土地所有權分為兩類:一是國有土地所有權;二是農民集體土地所有權。《農村土地承包法》第2條規定,“本法所稱農村土地,是指農民集體所有和國家所有依法由農民集體使用的耕地、林地、草地,以及依法用于農業的土地”。《農村土地承包法》第3條第2款規定,“農村土地承包采取農村集體經濟組織內部的家庭承包方式,不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農村土地,可以采取招標、拍賣、公開協商等方式承包”。按該條款規定分析可知,農村土地承包主要有兩類:其一是家庭承包;其二是其他方式承包。家庭承包使農村土地所有權中的部分權能同所有權分離,農村土地所有權仍歸農民集體或國家,農戶取得的只是物權性質的土地承包經營權(即承包土地的使用權)。同時,根據《農村土地承包法》第二章“家庭承包”第32條“通過家庭承包取得的土地承包經營權可以依法轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉”,該法第三章“其他方式的承包”第49條“通過招標、拍賣、公開協商等方式承包農村土地,經依法登記取得土地承包經營權證或者林權證等證書的,其土地承包經營權可以依法采取轉讓、出租、入股、抵押或者其他方式流轉”,根據《最高人民法院關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》“其他方式承包糾紛的處理”第21條“承包方未依法登記取得土地承包經營權證等證書,即以轉讓、出租、入股、抵押等方式流轉土地承包經營權,發包方請求確認該流轉無效的,應予支持。但非因承包方原因未登記取得土地承包經營權證等證書的除外”規定分析,“只有物權性質的土地承包經營權才能依法流轉”①。因此,土地承包經營權流轉中的土地承包經營權,它包括:(1)通過家庭承包方式依法設立的土地承包經營權;(2)通過其他方式承包并依法登記取得土地承包經營權證或者林權證等證書設立的土地承包經營權;(3)通過移轉繼受取得的土地承包經營權。同時,該土地承包經營權屬于物權,屬于物權中的他物權,屬于他物權中的用益物權,且是一種新型用益物權;而不是物權中的自物權(即所有權)。2007年3月16日經第十屆全國人民代表大會第五次會議通過的《物權法》(自2007年10月1日起施行)將該土地承包經營權確定為用益物權,并將“土地承包經營權”納入《物權法》中的用益物權編并單獨成一章居于該編之首,已充分證明“土地承包經營權”其重要之用益物權法律地位。可見,任何人擁有土地承包經營權,都不會導致土地私有化。

二、土地承包經營權流轉轉移的是物權性質的土地承包經營權全部或者部分權能,而不轉移土地所有權

土地承包經營權流轉按流出方物權是否喪失或是否保有可分為:(1)物權性質土地承包經營權讓渡型流轉(物權性的土地承包經營權流轉或物權喪失型土地承包經營權流轉)。它是指原土地承包經營權人(流出方)依法將部分或者全部承包地上的物權性質土地承包經營權移轉給流進方(新土地承包經營權人)的行為。其結果,原土地承包經營權人(流出方)喪失部分或者全部承包地上的物權性質土地承包經營權,流進方(新土地承包經營權人)依法移轉繼受取得部分或者全部承包地上的物權性質土地承包經營權;同時,流出方與發包方之間在部分或者全部承包地上的承包關系終止,確立流進方與發包方之間在部分或者全部承包地上的法律關系。如果流出方依法將全部承包地上的物權性質土地承包經營權轉移給流進方,那么,原土地承包經營權人的法律資格和擁有的物權性質土地承包經營權也同時喪失。(2)物權性質土地承包經營權保留型流轉(非物權性的土地承包經營權流轉或物權保有型土地承包經營權流轉)。它是指土地承包經營權人(流出方)在保留物權性質土地承包經營權的前提下,從物權性質土地承包經營權中分離出來的部分權能移轉給流進方的行為。其結果為,土地承包經營權人(流出方)仍然保留物權性質土地承包經營權,而流進方無法移轉繼受取得物權性質土地承包經營權(這是傳統的“一物一權”原則的體現。“一物一權”指一物之上只能存在一個所有權以及不相容的他物權,不得有互不相容的兩個以上的物權同時存在于同一標的物之上),只能創設繼受取得非物權性質農村承包地的權利。

目前,理論界和實踐中對土地承包經營權流轉內涵問題未達成共識,存在以“保留(土地)承包權、轉移土地經營權(土地使用權)”、“轉移(或者讓渡)部分或者全部土地承包經營權”等為實質內容或依據界定土地承包經營權流轉內涵,其觀點內容差異大,且存在明顯不足。筆者認為,依據土地承包經營權流轉包括物權性質土地承包經營權讓渡型流轉和物權性質土地承包經營權保留型流轉這一客觀事實,應以“轉移物權性質土地承包經營權或者物權性質土地承包經營權中的部分權能”為實質內容界定土地承包經營權流轉內涵。根據《農村土地承包法》第二章“家庭承包”第五節“土地承包經營權的流轉”(第32—43條)和第三章“其他方式的承包”(第49—50條)及《物權法》第128條規定,并結合民法理論分析,筆者對土地承包經營權流轉內涵作一客觀界定,“土地承包經營權流轉,是指在農村土地承包中的物權性質土地承包經營權有效存在前提條件下,在不改變農村土地所有權權屬性質和主體種類與農業用途的基礎上,土地承包經營權人(即流出方)依法將該物權性質土地承包經營權或者從該物權性質土地承包經營權中分離出來的部分權能移轉給他人(即流進方)的行為”②。因此,土地承包經營權流轉不意味著土地私有化,承租方只能創設繼受取得債權性質農村承包地租賃權。

三、土地承包經營權流轉的目的是在農村土地用益物權制度下土地實現適度規模經營,不是

實現土地私有化性質的土地(所有權)兼并型規模經營

我國農村土地承包經營制的實行,一方面,實現了土地與勞動的直接結合,調動了農民生產積極性;另一方面,實現了土地權利配置的公平目標。然而,我國現在耕地僅有18.26億畝,全國2.3億農戶,每戶平均只有7.94畝耕地,平均每戶擁有的耕地塊數卻多達5.86塊。由于農戶分散,引起了土地分散占有與土地規模經營之間的矛盾和沖突。農村家庭經營制度已經面臨四個突出矛盾:一是農戶小規模經營與現代農業集約化的要求相矛盾;二是農民因農村土地承包而產生的戀土情結與發展土地適度規模經營的客觀需要相矛盾;三是按福利原則平均分包土地與按效益原則由市場機制配置土地資源的要求相矛盾;四是分散占有和經營的小農生產與社會大生產的要求相矛盾。因此,農村土地承包經營制無法實現土地資源的優化配置,耕地經營效率低下,耕地拋荒、粗放經營現象嚴重。土地的本質在于利用,利用的本質在于實現土地資源配置效率最大化。在社會主義市場經濟條件下,土地作為一種重要的生產要素,也必須實現充分自由的流動,才能實現土地資源的優化配置,實現土地適度規模經營,從而提高土地資源的利用效率,增強農業的活力。實現土地規模經營的路徑很多,有農業技術路徑、權利配置路徑、組織形式路徑等。從權利配置路徑來看,又可以分為兩條支路,即從土地所有權層面著手和從土地使用權層面著手。西方國家由于實行的是土地私有制,實現規模經營的路徑選擇的是通過土地兼并,實現土地所有權集中,從而為土地規模經營奠定基礎。我國農村土地主要是農民集體所有制,在集體土地的基礎上,農村土地利用主要實行的是土地用益物權制度,因此,實現土地規模經營的路徑是通過土地承包經營權的流轉,而通過市場機制實現土地承包經營權的流轉,是農村社會主義市場經濟歷史和邏輯的必然發展,使農村土地相對集中,從而實現土地適度規模經營。擴大農村土地規模經營,重點在于如何在完善土地集體所有制的前提下,建立合理有效的土地承包經營權流轉制度,“按照依法自愿有償原則,允許農民以轉包、出租、互換、轉讓、股份合作等形式流轉土地承包經營權,發展多種形式的適度規模經營”(《決定》)。因此,土地承包經營權流轉的目的是在堅持農村基本經營制度,是以家庭承包經營為基礎、統分結合的雙層經營體制基礎之上發展的土地適度規模經營而不是土地私有化。

四、我國多年來土地承包經營權流轉的實踐歷程表明,我國土地流轉并不向土地私有化方向

演化

從調整、規范土地承包經營權流轉關系的法律制度和政策制度歷史沿革看,可分為四個階段:(1)法律與政策都不允許階段(1978—1983年)。如中發[1982]1號《全國農村工作會議紀要》規定:“社員承包的土地,不準買賣,不準出租,不準轉讓,不準荒廢,否則,集體有權收回;社員無力經營或轉營他業時應退還集體”。(2)政策初步放開與法律不允許階段(1984—1987年)。1984年中共中央1號文件《一九八四年農村工作的通知》指出:“鼓勵土地逐步向種田能手集中。社員在承包期內,因無力耕地或轉營他業而要求不包或少包土地的,可以將土地交給集體統一安排,也可以經集體同意,由社員自找對象協商轉包,但不能擅自改變向集體承包合同的內容。”(3)法律開禁與政策規范階段(1988—2002年)。1988年4月12日《中華人民共和國憲法修正案》將原憲法第10條第4款修改為:“任何組織或者個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉讓土地。土地的使用權可以依照法律的規定轉讓。”同時1988年12月29日修改后的《土地管理法》第2條第4款規定:“國有土地和集體所有的土地使用權可以依法轉讓。土地使用權轉讓的具體辦法,由國務院另行規定。”顯然,法律已確立土地使用權是一種財產權,允許其流轉。中發[2001]18號《中共中央關于做好農戶承包地使用權流轉工作的通知》進一步明確:“在穩定家庭承包經營制度的基礎上,允許土地使用權合理流轉,是農業發展的客觀要求,也符合黨的一貫政策。”(4)法律規范土地承包經營權流轉階段(2003年以來)。2002年8月29日通過的《農村土地承包法》(自2003年3月1日起施行)以法律形式“賦予農民長期而有保障的土地使用權”,標志著中國農村土地承包經營制度真正走上了法制化軌道。《農村土地承包法》“總則”中第10條明確規定,“國家保護承包方依法、自愿、有償地進行土地承包經營權流轉”。《農村土地承包法》第二章“家庭承包”第五節“土地承包經營權的流轉”共用12個條款對該類土地承包經營權流轉作了較全面的規定。農業部制定了《農村土地承包經營權流轉管理辦法》(自2005年3月1日起施行),對農村土地承包經營權流轉作了更為系統的規定。2005年10月1日起施行《物權法》涉及土地承包經營權流轉共有3個條文,即《物權法》第128條、第129條和第133條。

歷經農村改革開放30年來,土地承包經營權流轉呈現了多方演變的趨勢:流轉從不允許到允許;流轉形式從單一化(轉包)到多樣化(轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式);從無償流轉向有償流轉轉變;從封閉型(內部農戶之間)流轉到封閉型流轉和開放型流轉并存。流轉的區域由東部沿海發達地區向中、西部內陸地區擴展;流轉期限從短期化到短期化和長期化并存。流轉形式從自主(行)型流轉到自主(行)型和委托型流轉并存;從限制(如須經發包方同意)性流轉到限制性流轉和非限制(自由)性流轉并存;流轉當事人權利法律保護從債權的方法保護到債權的方法保護和物權的方法保護并存;從只有政策調整、規范到政策和法律共同調整、規范并以法律調整、規范為主;法律規范從無到有,從不規范到日漸規范。同時,一直堅持“不得改變土地所有權的性質和土地的農業用途”(《農村土地承包法》第33條),《決定》也明確指出“土地承包經營權流轉,不得改變土地集體所有性質,不得改變土地用途,不得損害農民土地承包權益”。可見,從土地承包經營權流轉法律制度、政策制度的歷史沿革和多方演變的趨勢看,土地承包經營權流轉改革,是在完善土地集體所有制的前提下,確立多種土地承包經營權流轉形式,建立健全土地承包經營權流轉市場,規范土地承包經營權流轉行為,實施各類不同性質土地承包經營權流轉的法律保護。是依法維護土地承包經營權流轉法律關系當事人的合法權益,實現發展多種形式的適度規模經營。它并不意味著向土地私有化方向走。

五、完善土地承包經營權權能和允許多種形式土地承包經營權流轉,必將使土地承包經營權財產權性質得以彰顯,但不體現土地私有化性質

物權性質的土地承包經營權,是指土地承包經營權人為農業經營為目的,直接支配承包的國家或者農民集體所有農村土地,并排除他人干涉的權利。該土地承包經營權為支配權,土地承包經營權人無須依賴他人之行為即可直接支配其物,并從中獲得收益。所謂“直接支配”,一方面,是指物權的權利人可以依據自己的意志直接依法占有、使用其物,或采用其他的支配方式,任何人非經權利人的同意,不得侵害或加以干涉;另一方面,是物權的權利人對物可以以自己的意思獨立進行支配,一般無須得到他人的同意。目前,土地承包經營權雖然為用益物權,是一項重要的財產權利,但土地承包經營權權能還不完整,支配權性質體現不充分,如集體承包地被征收(征收土地所有權的同時應征收物權性質土地承包經營權)后土地承包經營權人獲得補償困難,又如土地承包經營權中的流轉權就受種種限制。因此,《決定》明確提出:“完善土地承包經營權權能,依法保障農民對承包土地的占有、使用、收益等權利”。通過“完善土地承包經營權權能”,使土地承包經營權人真正對承包土地依法充分享有占有權能、使用權能、收益權能和對土地承包經營權依法充分享有處分權能,達到真正維護土地承包經營權人(承包方和土地承包經營權依法流轉后的流進方)的合法權益。

《決定》明確提出:“按照依法自愿有償原則,允許農民以轉包、出租、互換、轉讓、股份合作等形式流轉土地承包經營權。”該決定必將推進土地承包經營權流轉制度改革,必將促進土地承包經營權流轉法律制度的完善和健全,必將加快建立健全土地承包經營權流轉市場,允許多種形式土地承包經營權流轉必將使土地承包經營權財產權性質得益彰顯,各級政府必將加大土地承包經營權流轉工作力度,土地承包經營權流轉速度必將大大加快,必將更早實現多種形式的土地適度規模經營這一農村改革發展目標,推動農村經濟社會又好又快發展。雖然這一農村改革發展趨勢并不意味著向土地私有化方向走,但當前社會上對土地承包經營權流轉制度這一改革仍存在質疑或擔憂。有人認為,一方面是“土地承包經營權流轉”將以“資本”為載體,國際資本和國內工商資本將大規模進入農業,農民終將無力抵抗資本對土地的集中;另一方面是土地承包經營權流轉引起土地被集中后,農民必將失地(該失地為除集體承包地被征收農民失地外失去土地承包經營權的新失地)、必將淪為雇農而可能失業、因失業可能將淪為流民。這些擔憂不無道理,但卻是與土地承包經營權流轉制度改革方向不相吻合的。目前,除耕地、林地、草地外的“四荒”等農村土地不具有社會保障功能,農村土地的其他方式承包早已實行市場化運作,按照“效率為主,兼顧公平”的原則選擇承包人,并不排擠國際資本和國內工商資本進入;該土地承包經營權流轉也沒有理由排擠國際資本和國內工商資本進入。同時,2008年7月《中共中央國務院關于全面推進集體林權制度改革的意見》規定,“堅持農村基本經營制度,確保農民平等享有集體林地承包經營權”和“在不改變林地用途的前提下,林地承包經營權人可依法對擁有的林地承包經營權和林木所有權進行轉包、出租、轉讓、入股、抵押或作為出資、合作條件,對其承包的林地、林木可依法開發利用。”這里主要分析耕地的“土地承包經營權流轉”(即“耕地承包經營權流轉”),首先應明確耕地承包屬于家庭承包,耕地具有社會保障功能,本農村集體經濟組織的成員(農民)享有平等承包權,體現人人有份(也就是通常所說的“按戶承包,按人分地”)、公平優先的原則,耕地承包的承包方(農戶)取得物權性質的耕地承包經營權,現行法律規定“耕地承包經營權流轉”方式,包括:轉包、出租、互換、轉讓、入股、代耕等。(1)“耕地承包經營權流轉”不會引起耕地減少(18億畝耕地保護底線不會因“耕地承包經營權流轉”減少或迅速崩潰),因為法律明確不得改變“土地的農業用途”。(2)“耕地承包經營權流轉”必須符合“自愿、規范、有序、依法”之客觀要求。(3)實施土地承包經營權流轉行為的決定權在農戶,因為法律明確規定“承包方有權依法自主決定土地承包經營權是否流轉和流轉的方式”,任何人或任何機構不能以任何理由強迫農民作出流轉的決定。(4)互換當事人僅限于發包方(同一集體經濟組織)內的農戶,依法互相調換物權性質土地承包經營權和承包地塊,互換其結果不會發生上述質疑或擔憂理由情形。(5)轉包屬物權性質土地承包經營權保留型流轉,受轉包方為發包方內的其他農戶,原“承包方與發包方的承包關系不變”,轉包其結果也不會發生上述質疑或擔憂理由情形。(6)代耕是指外出務工經商的承包農戶將承包地臨時委托親朋好友或農村集體經濟組織代為耕種的行為,代耕其結果也不會發生上述質疑或擔憂理由情形。(7)轉讓屬物權性質土地承包經營權讓渡型流轉,現行法律規定轉讓方(即流出方)條件的限定性即“有穩定的非農職業或者有穩定的收入來源”和須“經發包方同意”以及受讓方(即流進方)主體資格的限定性即“其他從事農業生產經營的農戶”,轉讓其結果也不會發生上述質疑或擔憂理由情形的第一方面,且轉讓方雖然喪失部分或者全部承包地,也不會發生上述質疑或擔憂理由情形的第二方面嚴重程度,也許會用轉讓費換取第二、第三產業就業機會和向城鎮的轉移而生存更美好。(8)入股,如“承包方之間為發展農業經濟,可以自愿聯合將土地承包經營權入股,從事農業合作生產”的股份合作形式流轉土地承包經營權,其結果也不會發生上述質疑或擔憂理由情形。(9)出租屬物權性質土地承包經營權保留型流轉,出租后其租方(即承包方)的物權性質土地承包經營權仍存在,承租方無法取得物權性質土地承包經營權,而只能取得債權性質農村承包地租賃權,同時,原“承包方與發包方的承包關系不變”,新確立出租方與承租方之間的農村土地租賃關系(債權關系),且該租賃的期限不得超過原承包期的剩余年限,最長不得超過20年。出租其承租方只能是本集體經濟組織(發包方)農戶以外的第三人(法人、其他組織、自然人)。(10)土地承包經營權是有期限的權利,承包期滿由發包方依法收回重新發包。

《決定》再次肯定了農村土地承包經營權流轉,并提出可以搞多種形式的規模經營。《決定》也為流轉加上了限定條件,即“土地承包經營權流轉,不得改變土地集體所有性質,不得改變土地用途,不得損害農民土地承包權益”。也就是說,今后我國農村應采用市場經濟的方法,通過按照依法、自愿、有償的原則發育土地承包經營權流轉市場,讓它自然地、有規則地流轉,但是,必須滿足“三個不得”的條件。因此,土地承包經營權流轉必須符合“自愿、規范、有序、依法”之客觀要求,并不意味著土地承包經營權絕對自由流轉。

注釋

①丁關良:《土地承包經營權流轉的分類研究》,《經濟問題》2008年第5期。

②丁關良、李賢紅:《土地承包經營權流轉內涵界定研究》,《浙江大學學報》(人文社會科學版)2008年第6期。

責任編輯:曉 立