同性賣淫　法無明文規定該不該定罪？

赤　天

今年25歲家居江蘇鎮江的無業青年王某因介紹同性戀者從事賣淫活動，日前被鎮江市京口區檢察院依法批準逮捕。據查，自2007年4月以來，犯罪嫌疑人王某在國際互聯網江蘇同志網頁上建立并鏈接了“鎮江凱旋門”網頁，刊登廣告。招徠10余名男性技師。在鎮江成立所謂的保健會館，為男性同性戀者或有特殊嗜好的人介紹性服務。從中牟利。短短數月內，王某從中牟取暴利3萬余元。

男性為男同性戀者提供性服務是否構成賣淫，組織男性向男同性戀者賣淫是否構成組織賣淫罪?長期以來頗具爭議，因為目前國內法律尚沒有專門針對此類性犯罪的條款。有人主張“法無明文規定不為罪”。盡管此前廣州、南京等法院對于此類案件曾作出有罪判決。但鑒于此類案件的特殊性，這例江蘇鎮江的案子再次引起法律界及社會各方的高度關注。

同性之間的“賣淫案”

早在2004年6月，廣州市越秀區法院分別對被告人劉先志、周德明組織男性向男性同性戀者賣淫的兩宗案件進行宣判。判處劉先志有期徒刑5年，并處罰金1000元；判處周德明有期徒刑6年，并處罰金1000~。此前，備受社會各界關注、發生在江蘇南京市的首例組織同性賣淫案。已由南京市中級法院在2004年5月10日作出二審裁定。最終維持南京市秦淮區法院2004年2月17日對南京市首例同性賣淫罪所作出的一審判決。秦淮區法院一審判決認為。被告人李寧以營利為目的，招募、控制多人從事賣淫活動。其行為已構成組織賣淫罪，依法應予懲處。判處被告人李寧有期徒刑8年，罰金人民幣6萬元。同時，被告人李寧違法所得1500元予以追繳。

此案也曾于2004年2月6日不開庭審理過，法庭上控辯雙方進行激烈辯論。因為。國內現行法律沒有明文規定如何給同性賣淫定罪。所以犯罪嫌疑人曾一度被宣告無罪。后經報請全國人大常委會聽取案件匯報后最終確定：組織男青年向同性賣淫。比照組織賣淫罪定罪量刑。鑒于此類案件的特殊性。當時自然引起社會各界和國內各家媒體的高度關注。

2003年8月17日。南京市警方接到舉報，有家名叫“正麒麟”的演藝中心里有人從事同性賣淫的勾當。隨后，警方出動警力一舉搗毀了這個罕見的涉嫌組織男青年向同性戀者賣淫的團伙。抓捕涉案嫌犯11人。經調查。這家名叫“正麒麟”演藝中心的老板是李寧、沈莉瑤夫婦。從1997年起，這對夫妻就在南京市玄武區大紗帽巷里開辦同性戀者酒吧。為了招徠顧客。李寧竟在當地媒體上公開刊登招聘“男公關”的廣告。此外，李寧還以開公關公司的名義，糾集了大批20歲出頭的“男公關”，從事同性賣淫的勾當。短短數月內，李寧從中牟取暴利十幾萬元。

2003年9月，南京秦淮警方根據李寧等人的供詞以及掌握的其他證據，以涉嫌組織賣淫罪、協助組織賣淫罪，將李寧等人刑事拘留。同時，向檢察機關提請批捕李寧等人。然而，檢察機關經過再三研究，認定《刑法》對組織同性賣淫行為沒有明確界定。按照“法無明文規定不為罪”的刑罰原則，認定李寧等人不構成“組織賣淫罪”等罪名。李寧等人應無罪釋放。

秦淮警方在釋放李寧等人的同時向檢察院申請復議，檢方復議后仍然維持原來的意見。后來此案作出一審有罪判決后，被告人李寧曾被無罪釋放的經歷成為眾多媒體向公訴機關追問的焦點。檢方答稱，檢察機關從來就沒有宣布過李寧無罪，只是當時羈押期限快到。就將強制羈押改成取保候審。這也是檢察機關對這起同性賣淫新類型案件重視的一種體現。

當年發生在廣州市的兩起同性賣淫案，與南京“正麒麟”演藝中心同性賣淫案似乎同出一轍，有著驚人的相似之處。2003年7月，被告人劉先志與同案人江波(在逃)在沒有辦理任何手續的情況下，在海珠北路一民居內共同設立了名為“男之夢”的面向男性服務的營業場所，同時購置床鋪、淫穢碟片等用具，招募多名男青年為同性戀者提供性服務，并從客人交納的性服務費中每次提取30元作為營業收入。同年7月24日，警方接到舉報，將劉先志與在該處提供性服務的男青年抓獲；2003年6月，被告人周德明承租廣州市海珠中路一間民房，安置10多名男青年在此住宿，并限制其活動自由。同時安排這些男青年外出到一家酒店房間內向男性顧客提供性服務，按次收取費用。同年9月5日。經警方周密偵查。將周德明在內的18名同案人一舉抓獲歸案。

事實上，發生在南京和廣州這幾起組織“同性賣淫”案，當時就引起了法律界的密切關注。爭論的焦點是“法無明文規定”能不能定罪?曾擔任南京首例同性賣淫案被告人李寧辯護律師的江蘇金長城律師事務所律師陳議認為。依照現行《刑法》第三條“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑：法律沒有明文規定為犯罪行為的。不得定罪處刑。”既然法律對同性賣淫并無明確規定。那么被告人就是無罪的。所以辯護人給被告人作了無罪辯護。而一些法學界資深人士則認為，法無明文規定不為罪，這肯定是正確的，但這并不代表就不能給一些行為定罪，至于該不該定罪、該怎樣定罪。最終還得由法官和法院參照相關法律立法原意說了算。不少法律專家更傾向于組織同性賣淫構成刑法上組織賣淫罪的觀點。

法無明文規定也可定罪

從傳統觀念理解，所謂賣淫，是指女性以謀取錢財為目的，與男性非法發生性關系的行為；所謂嫖娼。是指男性以給付錢財為手段，與女性非法發生性關系的行為。由于到目前為止，立法機關并未對“賣淫”、“嫖娼”作出立法解釋，予以明確界定。加上此類同性“賣淫案”在國內仍屬少見，所以有觀點認為“法無明文規定不為罪”。但不少法律界人士提出。同性賣淫具有十分明顯的社會危害性，理應涵蓋到刑法的調整范圍之中。

南京大學法學院刑法學教授、江蘇省刑事辯護委員會主任孫國祥指出。對于法律條文的認識，千萬不能死搬教條，而應根據立法精神對法律條文加以理解。所謂“法無明文規定不為罪”，這里的法無明文規定，是指法律無法涵蓋的犯罪行為。具體到本案中，依據現行《刑法》第三百五十八條規定，組織他人賣淫的，處5年以上10年以下有期徒刑，并處罰金：協助組織他人賣淫的，處5年以下有期徒刑，并處罰金。在這條規定中。并沒有把“他人”限定為“女人”。法律雖然沒有具體說明同性賣淫，但也沒有規定賣淫就是異性賣淫。事實上，最高法院、最高檢察院《關于執行(關于嚴禁賣淫嫖娼的決定)的若干問題的解答》中規定，組織、協助組織他人賣淫中的“他人”，主要是指女人，也包括男人。該解釋雖不是法律條文，卻應對法院審判具有指導性意義。

早在2001年，公安部就曾作出過批復，規定不特定同性之間以金錢、財物為媒介，發生不正當性關系的行為，包括口淫、手淫、雞奸等，都屬于賣淫嫖娼行為，對行為人應當依法處理。雖然公安部的批復并不能作為定案的依據，但這個批復與《刑法》立法原意并無沖突。

由此可見，同性賣淫應否涵蓋在刑法調整的范圍中，已成為司法實踐中所面臨的一個棘手問題。如南

京市首例同性賣淫罪案發后，立即引起江蘇省委政法委的高度重視，專門召開了案件研討會。決定由省高級法院向國家最高法院請示。最高法院接到請示后，又向全國人大常委會做了匯報。此案的特殊性引起了全國人大常委會的關注。全國人大常委會下屬的專業委員會聽取案件匯報后確定：組織男青年向同性賣淫，比照組織賣淫罪定罪量刑。南京警方接到指示后。再次展開抓捕行動，李寧等人再次身陷囹圄。2004年2月6日，南京市秦淮區法院對此案進行不公開審理，因該案的特殊性在國內引起廣泛關注，上海、山東等地的媒體派專人赴南京采訪。

當年發生在南京的首例同性賣淫案在庭審中，控辯雙方爭辯的焦點主要圍繞兩個方面進行。一是李寧拒不認罪并提出“起訴書指控的7起犯罪事實不清”，其辯護律師也提出了“7起犯罪事實與李寧無關”的意見。法院經審理認為，李寧在偵查階段所作的多份有罪供述及親筆所寫的悔過書，均前后一致地證實他是以營利為目的，經預謀后招聘“公關先生”進行管理，并將“公關先生”介紹給同性嫖客從事同性賣淫活動的犯罪事實，且其供述與多位酒吧工作人員的證言相印證，故對其辯解意見及律師的辯護意見不予采納。二是李寧的辯護律師還提出“李寧的行為不構成犯罪，況且刑法及其相關司法解釋對同性之間的性交易是否構成賣淫無明文規定，而且本案并不危害社會公共秩序和良好的社會風尚”的辯護意見。法院經審理認為：李寧以營利為目的，經預謀招聘“公關先生”從事金錢與性交易活動，雖然該交易在同性之間進行。但該行為也是賣淫行為，李寧作為組織者。其行為侵害了正常的社會治安管理秩序和良好的社會風尚，符合組織賣淫罪的構成要件，故對該辯護意見不予采納。

南京市秦淮區法院對李寧作出“判處有期徒刑8年罰金6萬元”的一審判決后，李寧以“組織同性賣淫不構成犯罪及量刑過重”為由，向南京市中級法院提出上訴。其理由為。他不應該對案件的犯罪事實承擔全部刑事責任，且案件社會危害性小，他歸案后認罪態度較好，并愿意交納罰金，故請求二審法院從輕發落。南京市中級法院經過閱卷訊問李寧后，認為事實清楚。決定不開庭審理。針對李寧的上訴理由，認為李寧組織同性賣淫的行為符合組織賣淫犯罪的構成要件，且秦淮區法院對其量刑的幅度并無不當，同時根據諸多證人證言，認為李寧應對全部犯罪事實承擔刑事責任，遂作出最終裁定，駁回上訴，維持原判。

發生在廣州市的兩起“同性賣淫”案與南京的“同性賣淫”案在犯罪性質和犯罪類型上相同。但由于現行法律沒有專門針對此類犯罪的條款，所以廣州法律界對同性賣淫是否構成犯罪也產生過爭議。但越秀區法院經審理后認為。根據國內現行刑法規定，組織、協助組織、強迫、引誘、容留、介紹他人賣淫中的“他人”主要是指女人，也包括男人。從刑法角度來講，“賣淫”在內涵上是指以營利為目的，與不特定的同性或異性發生性交等淫亂活動的行為：就其外延論，則包括賣淫者與嫖客之間的相互勾結、結識、講價、支付、性交等行為。被告人劉先志、周德明建立變相賣淫場所。招募、容留多人賣淫，其行為擾亂了社會治安管理秩序和良好的社會風尚。已構成了組織賣淫罪，故依法作出上述一審判決。

近日。江蘇鎮江的無業青年王某因介紹同性“賣淫罪”，被當地檢察機關依法批準逮捕。由于此種類型犯罪在中國尚屬少數。尤其是現行法律目前仍沒有明確專門針對此類性犯罪的條款，對于罪與非罪的爭議再起，既對完善這方面的法律條款提出了要求，同時。也為將同性賣淫犯罪涵括到刑法調整范疇之中提供了契機。

(責編：向麗)