如何建立我國鑒定結論采納規則

劉曉丹

摘 要:在我國司法實踐中法官不夠重視對鑒定結論的可靠性進行實質審查。美國專家證言采納規則的先進性啟示我們有必要對我國鑒定結論的審查認證進行反思。確立我國鑒定結論的采納規則,尤其是確立鑒定結論可靠性的采納規則,有助于防止某些偽科學進入法庭,防止法官濫用自由裁量權,從而對正確認證鑒定結論起到積極的推動作用。

關鍵詞: 鑒定結論;專家證言;可靠性;采納規則

中圖分類號:DF794

文獻標識碼:A DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2009.04.20

一、鑒定結論及其審查認證

鑒定結論的審查認證包括采納和采信兩個方面。在我國,鑒定結論與其他種類的證據一樣,在采納方面主要考慮兩個因素:相關性和合法性。由于我國對鑒定人實行的是“有固定資格”原則,在審前選任鑒定人、委托鑒定時就已經對鑒定人的資格進行過審查,除非鑒定人在鑒定過程中有違反法律的情況,否則鑒定結論都是可以被采納的。而采納后的鑒定結論基本上是直接生效的,缺少對鑒定結論可靠性的實質審查。法官之所以對鑒定結論直接采用,主要有兩方面的原因:一是法官不具備相應的專業知識,缺乏審查鑒定結論的能力;二是鑒定結論又被稱為“科學證據”,“科學”的名稱使得許多法官誤認為它具有絕對的可靠性,將鑒定結論看作“證據之王”。

科學性的證據使得人們只看到了科學本身給人們帶來的好處,而忽視了科學走進法庭的過程中可能存在的負面影響:偽科學或“垃圾科學”

(注:“垃圾科學”這個術語是1980年代末1990年代初由皮┨?休伯(Peter Huber)首先提出的。對所謂“垃圾科學”并沒有明確或一致的定義,這個術語通常是“不可靠、沒有被普遍接受的知識”的代名詞。)可能披著科學的外衣對事實審理者產生不適當的影響。例如,據美國聯邦調查局報告,在美國西弗吉尼亞,一種錯誤的基因測試方法在10年間被數百位案件的專家證人使用,導致數百名被告被判處有期徒刑。一位化學家因在報告中使用了錯誤的試驗方法,導致數百名無辜的被告被宣告強奸罪名成立[1]。這種因鑒定方法不可靠導致鑒定結論錯誤從而造成誤判的實例在我國也并不鮮見。

如何區分冒牌理論與有充分經驗支持的科學理論,這是鑒定結論可靠性審查的核心問題,但這個問題長期以來被我國的法官所輕視或忽視。在我國訴訟中常用的鑒定結論如指紋鑒定、筆跡鑒定、槍彈鑒定、DNA鑒定等,都是科學界和國外法庭已經普遍接受后,才進入我國法庭的,因此被認為無需法官再在法庭上對這些鑒定的原理與方法的可靠性進行審查。然而,隨著科學技術的飛速發展以及社會生活的復雜化,法庭審判中需要運用越來越多的專業知識,如果等待立法預先規定哪類鑒定結論可以作為證據在法庭上使用顯然是不可能的。因此,在面對“新”科學技術或專門知識的鑒定時,法官是否應該采納它?如何進行審查認證成為必須解決的問題。在這個問題上,美國專家證言的采納標準值得我們借鑒。

二、美國專家證言采納標準的確立及嬗變

美國一直較為重視對專家證言可采性問題的研究,其根本原因是為了實現司法正義。在兼顧提高司法效率和控制成本的同時,亦可防止偽科學披著科學的外衣對事實審理者產生不適當的影響。美國專家證言采納標準雖經過雖80余年的歷史變遷,但始終都圍繞著兩個標準:相關性與可靠性標準。

(一)相關性標準

在1923年之前,美國法庭采納專家證言的標準就只有相關性標準。對于專家證言而言,相關性指的是,有關問題不在普通的經驗或知識的范圍內,而要求特別的經驗或知識,那么與爭議問題相關聯的,在特別的科學、藝術、商業領域內擁有相關知識或技能的專家意見可以作為證據被采納[2]。專家證言的相關性同時包括了3個方面內容:(1)爭議的問題與案件事實相關;(2)爭議的問題涉及專門的、非普通的經驗和知識;(3)對專門問題提供意見的專家證人必須具有專家資格。其中第(3)項是審查相關性的核心內容,即“專家”必須具有專家資格。如果提供意見的人沒有專家資格,則專家意見就成了無根據的猜測,與爭議問題自然不存在實質的相關性。由于美國對專家證人的資格認定一直實行的是“無固定資格”原則,因此,對專家資格的認定完全由法官進行自由裁量。

(二)弗賴伊標準(Frye test, 又稱“普遍接受檢驗性規則”)

在1923年之前,美國法庭對專家證言采納的是相關性標準,即主要是專家資格標準。至于專家證言確立的基礎,其原理和方法的可靠性(注:專家證言或鑒定結論的可靠性,指的是法律上的可靠性(reliable),即專家證言或鑒定結論的基礎——原理和方法是值得信賴的,屬于專家證言或鑒定結論采納的內容。本文將鑒定的最終結論正確與否稱為鑒定結論的準確性,以與可靠性相區別。鑒定結論的準確性屬于采信的內容。法律上的可靠性不同于科學上的可靠性,科學上的可靠性指的是可重復性(又稱為信度)。)從未成為可采性考慮的要素。這一問題似乎被忽略了,但是隨著新技術的不斷發展,這個問題成為法庭不可回避的問題。

1923年,在弗賴伊訴合眾國(Frye v. United States)案中,被告自愿做了“收縮壓測謊檢驗”(早期的測謊測試)。被告認為其專家證言滿足了相關性標準,因此是可采的。而原告卻對被告方專家證言依據的檢驗方法的科學有效性(注:在自然科學中,有效性又稱為效度,是指原理是否支持其所要表明的主張。例如,占星學是否科學,要看其是否具有有效性,即占星學真的能預測人的命運嗎?如果不能,它就不具有有效性,就不科學。科學上的可靠性是指數據的可重復性,又被稱為可信度。一個可靠的測試能在相同的條件下反復進行并產生同樣的結果。結果是否正確是有效性問題。)提出了質疑。最終,一審法院沒有采納被告的專家證言。

哥倫比亞地區上訴法院在支持一審法院排除“收縮壓測謊檢驗”的專家證言時,提出了一個采納科學證據的新標準——弗賴伊檢驗標準。弗賴伊檢驗標準的內容是:“當科學原理或發現處在實驗和論證之間難以界定的階段時,在這個模糊地帶,該科學原理的證明力必須被確認,當法庭努力采納建立在公認的科學原理或發現基礎之上的專家證言時,該專家證言推論的基礎必須是充分地建立在其所屬領域的普遍接受的基礎上。”[3]

至此,弗賴伊檢驗標準成為新的專家證言可采性標準。弗賴伊檢驗標準又被稱為普遍接受檢驗標準,即專家證言依賴的原理和方法必須建立在其所屬領域普遍接受的基礎之上。專家證言可靠性判斷的主體是科學團體,法庭愿意采用普遍接受標準是因為它不要求法官理解有爭議的科學主張,是否采納科學證據的權力由法官讓位給了科學團體。

自弗賴伊檢驗標準確立以來,一些州自始至終都堅持弗賴伊檢驗標準,有些州放棄了弗賴伊檢驗標準或者選擇其他的替代性檢驗標準。贊成者們認為通過確保法官將他們對新技術的可采性決定建立在科學家們普遍接受基礎之上,可以在一定程度上促成法庭成員之間關于科學證據裁決的一致性[3]857。而反對者則認為,這個規則過于保守。弗賴伊檢驗標準將妨礙基于新興學科和跨學科研究結果的科學證據的適用[4]。

(三)聯邦證據702規則(又稱“可靠性標準”)

1975年7月1日《聯邦證據規則》開始生效。《聯邦證據規則》702條(簡稱“702規則”)規定:“如果科學、技術或其他專業知識有助于事實審理者理解證據或者裁決爭議事實,則憑借知識、技能、經驗、訓練或教育而夠格為專家的證人,可以以意見或其他形式作證。”

根據“702規則”,專家證言可采性的標準是:(1)證言的基礎 證言的基礎應當是科學、技術或其他專業知識。無論這些知識是如何獲得的,是通過經驗還是通過正統的正規學習獲得的;(2)專家證言的幫助性 專家意見能幫助法官或者陪審團理解證據或者確定的爭議事實;(3)專家資格 證人是憑知識、技能、經驗、訓練或教育在科學、技術或其他專業領域有資格的專家。

但對于“702規則”的“幫助性”是屬于相關性,還是可靠性,“702規則”本身并沒有做明確的闡述。“702規則”沒有提及弗賴伊檢驗標準。有學者認為,聯邦證據規則已拒絕了弗賴伊標準,聯邦證據規則是更開明、更開放的相關性檢驗標準。幫助性屬于相關性的要求之一。也有學者認為,該規則沒有清楚地拒絕弗賴伊檢驗標準,因此,普遍接受標準仍然未被觸動。

“702規則”對專家證言可采性的規定除了包括相關性標準外,是否還包括可靠性標準,這個可靠性標準是什么?由誰做出可靠性的判斷等問題并沒有做出清楚的規定。直到1993年美國聯邦高等法庭通過“道伯特案”對聯邦證據“702規則”及科學證據的采納標準進行了新的詮釋。

(四)道伯特檢驗標準(Daubert test, 也稱“可靠性與相關性標準”)

道伯特檢驗標準源于1993年的“道伯特訴梅里爾?道藥品公司”(簡稱“道伯特案”)一案(Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals, Inc., 1993)。在“道伯特案”中,最高法院明確指出聯邦證據“702規則”要求可靠性和相關性的兩步分析。

首先,科學證據的可靠性以科學有效性為基礎。要滿足可靠性,專家證言必須以“科學知識”為基礎。“科學”是指以科學的方法和步驟為基礎取得的知識。“知識”意味著排除了主觀的確信或無根據的猜測。推論和斷言必須源于科學方法才稱得上是科學知識。確定科學證據可靠性的焦點是結論所依據的原理和方法,而不是建立在方法之上的結論[5]。

聯邦高等法庭還提出了4個判斷科學證據可靠性的 “一般的遵循原則”,幫助法庭對可靠性進行審查。道伯特檢驗標準是:(1)可檢驗性 爭議的科學理論或技術能被檢驗或者已被檢驗了嗎?(2)同行審查 該理論和技術已經受同行審查和出版了嗎?(3)錯誤率 爭議技術潛在的錯誤率是多少?(4)普遍接受 該理論或技術在科學團體中普遍接受的程度?依據這4個標準確定提出的科學證據是否等于科學知識。

可檢驗性是以科學家波普爾的證偽理論為基礎的。波普爾認為,科學方法是產生假設,檢驗假設,看它們是否可以證偽。構成科學解釋的陳述必須能經得起檢驗。一個理論具有科學地位的標準是它的可證偽性、可檢驗性。關于同行審查,審理“道伯特案”的法庭認為,科學方法很大程度上依靠同行的評論過程。它要求科學家設計出可重復的數據和方法,并且準確解釋如何進行實驗。同行審查增加了方法上實質錯誤被發現的可能性。審理“道伯特案”的法庭也指出,在談到個別科學技術的情況下,法庭一般應當考慮已知或潛在的錯誤率,但是,審理道伯特案的法庭沒有對錯誤率給予定義和解釋。普遍接受也是道伯特檢驗的標準之一,但普遍接受標準不再是“規則”,而只是“指導性”的[5]590。

第二,相關性以“702規則”的“幫助性”標準為基礎。法官必須決定專家證言是否將有助于事實審理者理解證據,“702規則”要求提供的專家證言與案件事實有充分的關聯性,以便有助于陪審團解決爭議的事實。

第三,審理“道伯特案”的法庭確立的新標準要求審判法官充當“守門員”,以確保任何被采納的科學證據或證言不僅是相關的,而且是可靠的。這一規定,實質上是強調對專家證言可采性的評斷是法官的職責,否定了弗賴伊檢驗標準中將專家證言可靠性的裁決權讓渡給科學團體的做法。

繼“道伯特案”之后,聯邦最高法院在審理KUMHO Tire Co. v. Carmichael(1999)案時指出,道伯特檢驗標準適用于一切專家證言。道伯特檢驗標準并不區分專家證言的種類,當然,并非所有的專家證言都必須完全適用道伯特檢驗標準中評估可靠性的4個原則,具體如何適用道伯特檢驗標準的4個原則需根據特定案件的特定情況而定。道伯特檢驗標準的4個原則是“指導性”的,而非“規則”[6]。道伯特檢驗標準引發了美國科學證據采納標準的一場革命,此后對科學證據可采性標準的爭議一直就沒有停止過。

(五)新修訂的聯邦證據“702規則”

在“道伯特案”之后,1998年8月8日新修訂的《聯邦證據規則》第702條出臺。新修訂的聯邦證據“702規則”規定:“如果科學、技術或其他專業知識,將輔助事實裁判者理解證據或裁斷有爭議的事實,因其知識、技能、經驗、培訓或教育而具備專家資格的證人,可以意見或其他形式對此作證。但須符合下述條件:(1)證言基于充足的事實或數據;(2)證言是可靠的原理或方法的產物,并且(3)證人將這些原理和方法可靠地適用于案件的事實。”新修訂的聯邦證據“702規則”在原聯邦證據“702規則”的基礎上,增加了3個可采性標準,分別為:充分性、可靠性和適用性,進一步明確專家證言可采性要同時滿足相關性與可靠性的雙重標準。

從以上分析可以看出,美國專家證言采納標準從最初的相關性標準逐步發展到相關性和可靠性的雙重檢驗標準,其主要目的就是防止專家證人以不科學的原理和方法為基礎提出貌似可靠的專家證言,這不但無助于事實審理者理解證據或裁決爭議事實,反而可能被事實審理者賦予過高的證據價值而導致司法的不公。

三、建立我國鑒定結論采納規則的構想

對于我國法官而言,鑒定結論的審查認證一直是一個比較棘手的問題。為了防止法官在對鑒定結論進行審查認證時濫用自由裁量權,有必要借鑒美國在專家證言審查方面的做法和經驗,確立我國鑒定結論的采納規則。

(一)確立我國鑒定結論采納規則的理由

第一,可采性標準并非英美法系制度特有的產物。隨著弱化職權主義,將控辯雙方平等對抗的法庭調查引入我國的審判制度中,通過證據認定案件事實不再單純是裁判者一方的任務,控辯雙方可以與裁判者一起共同來發現和認定案件事實。為了規范法官在查證、質證和認證等各個環節的行為,需對法官的自由裁量權加以有效的制約。為了使當事人對程序的進行、對證據的調查具有可預測性,我們已經借鑒和移植了若干證據的可采性規則,對保障司法公正起到了積極的推動作用。

第二,司法鑒定及對鑒定結論的審查判斷是一項復雜的司法活動,它將科學或其他法官并不擅長的技術、經驗等引入到法律領域。另外,法官是缺乏專業科學知識和技能的外行,在鑒定體制和鑒定結論的審查程序本身就不健全的情況下,對鑒定結論進行審查判斷,必然是一項十分困難的任務。就我國目前法官對鑒定結論審查判斷的實際情況來看,由于缺少規則的約束,完全由法官依自由裁量權進行判斷,不僅法官抱怨無從入手,公眾對鑒定人和法官也缺乏信任。為了確保鑒定結論能真正地幫助法庭解決案件爭議的事實,防止不可信的鑒定結論進入法庭,確立鑒定結論可采性的規則,將原來作為證據價值審查的要素適當地轉為對證據能力的限制,對法官的自由裁量權予以適當的限制,對于鑒定結論的正確認證將起到推動作用。

第三,許多公眾、法官及鑒定人將鑒定結論視為科學證據,而科學被看作真理的化身,既然證據是科學的,必然是可靠的,值得信賴的,這種觀念導致一些法官對鑒定結論不加審查,直接采用,賦予鑒定結論過高的證據價值。而實踐中,不少鑒定結論是建立在鑒定人主觀臆斷、猜測和偽科學的基礎之上,或者是鑒定人馬虎大意的產物,它們披著“科學”的外衣走進法庭,最終成為定案的根據。為了防止不可靠的鑒定結論進入法庭,有必要確立鑒定結論的可采性規則。

(二)確立我國鑒定結論的采納規則的構想

如前文所述,我國鑒定結論在采納標準方面包括相關性和合法性,但不同于美國相關性標準的規定。在我國,鑒定人是否具有鑒定資格屬于合法性的內容,而法官對鑒定結論可靠性的評斷不受任何規則的指導和約束,不加審查就采用的不占少數。美國專家證言采納規則給我們的啟示是:確立鑒定結論的采納規則可以提高鑒定結論的總體可靠性,從而保證審判的公正性。

本文認為,我國鑒定結論的采納規則除了包括相關性規則和合法性規則外,還應當包括可靠性規則。

1.相關性規則

(1)鑒定事項與案件事實應當具有關聯性;(2)必要性。鑒定事項必須是雙方存在爭議的,超出法官常識和經驗的專門性問題,只有在鑒定人專業知識的幫助下才能有助于法官確定證據的真偽或幫助法官發現案件事實。(3)鑒定中使用的原理和方法應當合理地適用于案件中的專門問題。在法律和科學上,適用性是相關性問題[7]。有的鑒定原理和方法本身是可靠的,但未必適用于案件中的專門問題。例如,一位研究鳥類進化的專家在鑒定中運用動物的群體遺傳學規律進行人的DNA測試與解釋,這種鑒定結論不具有可采性。因為動物的群體遺傳學原理和方法本身雖然可靠,但不適用于該案的人類DNA的分析。

2.合法性規則

(1)鑒定程序的合法性 根據我國三大訴訟法的規定,只有公、檢、法三機關具有鑒定的啟動權。根據最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》和《關于行政訴訟證據若干問題的規定》,在民事訴訟和行政訴訟中,當事人具有鑒定申請權。在刑事訴訟中,犯罪嫌疑人和被告人只有申請補充鑒定和重新鑒定的權利,這反映了我國訴訟制度中的高度職權主義特征。但在司法實踐中,常常會出現當事人自行委托鑒定的情形,尤其是在民事訴訟和行政訴訟中。本文認為,如果一方當事人自行委托鑒定的,如果法庭經審查確定鑒定結論滿足合法性其他方面的要求,又滿足相關性和可靠性的,應予以采納。這既保障了當事人的訴訟權利,也避免了司法資源的浪費。

(2)鑒定機構和鑒定人資格的合法性 我國實行的“鑒定權主義”原則,又稱“有固定資格”原則。相關的法律、法規和有關權力機關將鑒定權既授予某些機構,同時又按照相關規定對鑒定機構內部的工作人員的資格審查后,對符合條件的個人授予其鑒定權,即賦予其鑒定資格。

值得一提的是,鑒定人資格制度受司法鑒定范圍大小的直接影響。隨著科學技術的不斷發展,訴訟活動中需要鑒定的專門性問題越來越多,范圍越來越廣。據有關專家統計,至少要包括28類1 000多個學科,而且隨著科技的發展,鑒定所涉及的還將不斷增加[8]。但是我國目前具有鑒定權的鑒定機構的業務范圍主要限于一些鑒定數量較多的項目。對于一些鑒定數量很少,如古字畫、文物珠寶鑒定等尚未實行鑒定資格制,但是這類鑒定已經開始進入訴訟中。對于尚未實行鑒定資格制的鑒定,應由司法機關聘任或當事人自行委托鑒定機構和鑒定人,法官根據該行業標準,運用自由裁量權對鑒定人的資格進行審查認定。

(3)鑒定人回避的合法性 我國《刑事訴訟法》第31條對鑒定人應當回避的情形進行了規定。鑒定人回避制度的規定是以鑒定人的中立性作為出發點的。鑒定人客觀、中立的立場是鑒定結論準確性的重要保障,因此,鑒定人應當按照訴訟法規定實行回避而未回避的,鑒定結論不具有可采性。

(4)鑒定文書形式的合法性 最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第26條,最高人民法院《關于行政訴訟證據若干問題的規定》第32條,司法部印發的《司法鑒定文書規范》和《司法鑒定協議書(示范文本)》的第7條都對鑒定文書的書寫形式作了規定,基本包括7個部分:(一) 委托人姓名或者名稱、委托鑒定的內容;(二)委托鑒定的材料;(三)鑒定的依據及使用的科學技術手段;(四)對鑒定過程的說明;(五)明確的鑒定結論;(六)對鑒定人鑒定資格的說明;(七)鑒定人員及鑒定機構簽名蓋章。司法鑒定文書的制作應當符合相關法律法規統一規定的司法鑒定文書格式。但并非鑒定文書存在任何瑕疵都必須排除于鑒定結論之外。本文認為,只有在鑒定文書存在重大瑕疵的情況下,如司法鑒定文書只有鑒定人或鑒定機構的蓋章,沒有鑒定人的簽名和執業證號的,才不具有可采性。如果鑒定文書存在其他制作上的微小瑕疵,例如個別字的打印錯誤,法官可允許其作書面說明。總之,法官應根據具體情況酌情決定是否排除存在瑕疵的鑒定結論。

3.可靠性規則

(1)鑒定所依據的原理和方法應當具有可靠性。如鑒定原理和方法不可靠,無論如何,鑒定的最終結論也不可能準確。鑒定原理和方法的可靠性應屬于采納方面的問題,因為如果某類鑒定中使用的是已被確認為可靠的鑒定原理和方法,則該類鑒定的結論就有了可靠的基礎。至于在個案中鑒定的最終結論是否準確還取決于鑒定人的經驗、能力、態度、具體操作是否規范,論證是否具有邏輯性等因素,這些因素需根據案件及鑒定人的具體情況審查認證,屬于采信的內容。

法院在審查鑒定原理和方法的可靠性時,應當審查以下幾個方面:(1)鑒定依據的原理和技術方法;(2)鑒定依據的方法是否符合國際、區域或國家標準。如果是新的鑒定方法,那么新的鑒定方法是否取得該領域專家的普遍接受或者是否取得同行科學文章的支持或者取得同行專家的評估和鑒定;(3)該技術方法的潛在錯誤率是多少等。

鑒定原理和方法是否具有可靠性取決于其是否具有科學上的可信度和有效度,一個理論和方法是否具有可信度和有效度是通過接受檢驗完成的,任何理論在被檢驗之前都只能是一種假說。法律能接受的是已經經受檢驗,并被同行接受的理論和方法,一些科學假說雖然原則上是可以檢驗的,但在未檢驗之前仍然不能作為鑒定的依據,因為法律是保守的,法官不是預言家,法官對鑒定結論可靠性的評估必須以當時科技發展的水平為基礎。

鑒定人在鑒定過程中應當使用標準化的鑒定方法,標準化的鑒定技術方法是已經經過該領域專家審查、評估并被國際、區域和國家認可的鑒定方法。在我國絕大部分專業還缺乏統一的鑒定技術標準,已有的技術標準比較落后,遠不能適應鑒定實踐的需要。大量的新技術、新方法缺乏權威的有效性和可靠性的評審和認定,這種現象一方面不利于新技術、新方法的及時推廣,嚴重阻礙了我國司法鑒定水平的整體發展;另一方面某些鑒定機構使用未得到同行審查和公認的新技術和新方法,損害了鑒定結論的科學性、可靠性。

對于在鑒定中使用新技術、新方法的,應審查鑒定方法是否得到該領域專家的普遍接受或同行審查,同行審查是科學研究能夠被社會接受的前提和依據。同行審查有一套專門的社會體制,保證由科學界的同行來評價和管理有關學術活動。在科學活動越來越復雜、科學語言越來越專業化的情況下,除了真正的專業同行,局外人已經很難掌握科學發現的具體內容。盡管像一切制度一樣,同行審查制度也有缺點,但研究表明,在科學方法的確認領域里,起決定作用的仍然是客觀的實踐檢驗。

錯誤率也是鑒定方法是否可靠的考慮因素之一。如果一個鑒定方法的已知或潛在錯誤率較高是很難被科學界和法庭接受的。

(2)鑒定的對象(通常包括檢材和樣本)應當具有真實性和充分性。鑒定資料和數據的具有真實性、充分性是保證最終鑒定結論準確的前提。真實性是對鑒定檢材和樣本質的要求。例如,筆跡鑒定的樣本必須是可疑書寫人本人所寫;用于DNA鑒定的檢材必須未發生腐敗或嚴重的污染。用于鑒定的物證通常是案件發生時形成的,距離提取、送檢已經有或短或長的一段時間,在送檢前的這段時間里,有可能由于自然或人為因素的影響使檢材的原始狀態發生變化,影響鑒定結論的準確性。如果保管鏈發生斷裂,或者檢材的提取、包裝、保存和送檢不符合相關的行業標準,則鑒定結論不可采。正如在著名的“辛普森案”中辯護方的一句名言:“進去的是垃圾,出來的還是垃圾。”

充分性是對鑒定檢材和樣本量的要求。對鑒定對象數量的要求隨著科學發展水平和鑒定方法的不同而有不同的要求。隨著對化學生物物證定量和定性檢測的靈敏度和特異性的不斷提高,對檢材數量的要求也在不斷減少。如果檢材的數量低于鑒定當時的檢驗標準,應視為檢材數量不充分。對于以特征觀察和比對為主要方法的鑒定如指紋鑒定、筆跡鑒定、工具痕跡鑒定等,樣本的數量應以反映客體的特征為最低限度,應能夠充分反映鑒定客體的種類特征和細節特征。

以1992年的“邱滿囤訴汪誠信等名譽侵權案”為例。對于“邱式誘鼠劑”是否含有國家所明令禁止使用的氟乙酰胺而言,原告方出具的3家鑒定機構的鑒定結論為“邱式誘鼠劑”不含有氟乙酰胺;而被告方出具的5份鑒定結論表明鼠藥中含有氟乙酰胺。鑒定結論不一致,使得一審法院無所適從,二審法院干脆不予認定。這個案例一方面反映了我國鑒定制度中存在的問題;另一方面也反映了法官對鑒定結論可靠性審查的困惑。對于邱滿囤一案鑒定結論可靠性的審查重點應是:第一、取樣是否科學,用于鑒定的鼠藥是否是邱氏鼠藥廠生產的特定物的原物。因為市場上可能有假冒的邱氏鼠藥,如果用于鑒定的不是特定的原物,鑒定結論必然錯誤。另外,取樣是否符合化學物證取樣的科學方法如隨機取樣、取藥須有足夠的量等要求;也就是說,鑒定的對象應當真實和充分。第二、鑒定原理和方法應當具有可靠性。該案中不同鑒定機構使用的方法不盡相同,有的使用“氣質聯用技術”、“遠紅外光譜”、“氟19核磁共振技術”,有的使用“氣相色譜法”、“紫外光光度法”。法官應當審查鑒定人使用的檢驗方法是否是符合國際或國家標準的檢測方法。如果有標準化的檢驗方法,而沒有按照該檢驗方法鑒定的鑒定結論不予采納。如果對此類化學物證尚未建立標準化的鑒定方法,則要求鑒定人證明其使用的方法具有可靠性。如果鑒定人不能以足夠的文獻資料證明其使用的方法通過了同行的審查或專家的鑒定,不能證明其檢測方法具有高度的靈敏性和特異性,鑒定結論便不可采信。

鑒定方法屬于科學問題,而對鑒定方法可靠性的審查評價是個法律問題,需要法官根據案件中專門問題和涉及學科的具體情況運用自由裁量權確定。鑒定人出庭接受質證,專家輔助人對當事人的協助對于保障當事人充分行使辯論權和法官理解鑒定結論將十分有益。鑒定結論的可靠性采納標準存在一定的模糊性,這是由科學的不確定性決定的。盡管如此,正如肯尼斯所稱:“完美的決斷原則并不存在。然而,不完美的決斷原則卻存在,它們能被有條理地以合理的中立和客觀的方式運用,從而增加法律判決的總體可靠性。”[8]324

參考文獻:

[1]徐繼軍. 專家證人研究[M]. 北京:中國人民大學出版社,2004:28.

[2]Frye v. United States, 293F.1013 (D.C. Cir.1923),1014.

[3] John D. Borders, Jr. Fit to be Fryed: Frye v. United States and the Admissibility of Novel Scientific Evidence, 77Ky. L. J. 849. 857(1989).

[4]Paul C. Giannelli, The Admissibility of Novel Scientific Evidence: Frye v. United States, a Half-Century Later, 80 Colum. L. Rev. 1197, 1210 (1980).

[5]Daubert v. Merrell Dow Pharms., Inc., 509 U. S. 579(1993), 590.

[6]Reference Manual on Scientific Evidence,Second Edition,Federal Judicial Center 2000, 18.

[7]肯尼斯?R?福斯特,彼得?W?休伯.對科學證據的認定——科學知識與聯邦法院[M].北京:法律出版社,2001:10.

[8]孫業群.司法鑒定制度改革研究[M]. 北京:法律出版社,2002:324.

How to Make the Rules of Admissibility of Expert Opinions in China: From the Perspective of American Criteria of Admissibility of Expert Testimonies

LIU Xiao-dan

(Renmin University of China Law School, Beijing 100097, China)

Abstract:

In China, few judges hold a substantive examination of the reliability of expert opinions. The sophistication of American rules of admissibility of expert testimonies now urges us that it is not unnecessary to reconsider the examination and certification of expert opinions in China. To build up a framework to examine expert opinions, especially to lay down the rules to certify the reliability of opinions, is conducive both to preventing pseudoscience from access to justice and preventing a judge from abuse of discretion. Thus judges may be positively encouraged to examine and certify expert opinions appropriately.

Key Words:expert opinion; expert testimony; reliability; admissibility rule

本文責任編輯:唐 力