海外并購：中國企業如何應對美歐的反壟斷挑戰

成善德

摘要：伴隨著中國經濟的快速發展和政府出臺的一系列政策的鼓勵，越來越多的中國企業開始走出國門并購海外企業，嘗試著跨國產業重組。然而，國外的反壟斷法使得一些中國企業的跨國并購功敗垂成。因此，通過對歐美反壟斷法體系及近來反壟斷規制趨勢的具體分析，結合中國企業的實際情況，嘗試性地為中國企業進軍歐美，順利進行跨國并購重組提供應對策略。

關鍵詞：海外并購；中國企業；美歐；反壟斷

中圖分類號：F415

文獻標識石馬：A

近年來，中國企業海外并購屢出大手筆，聯想、海爾、五礦、中海油、中集集團等大型企業紛紛進軍美國、歐洲，實施跨國的產業重組。但并購與市場支配地位一樣，是一柄“雙刃劍”，既有促進競爭的市場功能，也存在著自發的和不可避免的壟斷趨勢。因此，歐美等發達國家都把反壟斷作為控制并購的首要任務。號稱歐盟對華反壟斷第一案的中集集團對荷蘭博格公司的并購就是一例。2006年7月27日，歐盟委員會正式宣布，根據歐盟合并準則的深入調查，決定不予批準中國國際海運集裝箱(集團)股份有限公司間接并購荷蘭博格公司，歐盟委員會認為，中集集團在此次并購中構成“準壟斷”局面。此前一周，中集集團已根據對審查進程的判斷，主動宣布放棄并購。因此，海外反壟斷法規可能成為中國企業海外并購的一道重大障礙。本文擬通過對歐美反壟斷法體系及近來反壟斷規制趨勢的具體分析，嘗試性地為中國企業進軍歐美、順利進行跨國并購提供應對策略。

一、美歐對跨國并購的反壟斷立法回顧

企業并購一直是反壟斷法所關注和規制的重點，傳統的反壟斷法在實體法上的三大支柱包括禁止卡特爾、禁止濫用市場支配地位和控制企業并購中，其中控制企業并購是反壟斷法的核心問題。在對企業并購的反壟斷控制上，美國和德國分別代表了兩種不同的政策理念和立法模式，并都對其他國家的反壟斷法產生了深遠的影響。反壟斷法主要約束三種行為，即壟斷協議、濫用市場支配地位和企業集中，而并購正是企業集中的主要形式，通過協議、人事安排或其他方式取得另一企業控制權的情形也是約束的對象。目前，已有70多個國家建立了企業并購控制機制，其中也包括中國。

(一)美國的反壟斷法律規制

美國堪稱反壟斷法的發源地，國內反壟斷立法體系較為完備。美國并購反壟斷規制的法律體系由《謝爾曼法》、《聯邦貿易委員會法》和《克萊頓法》、法院積累而成的判例法以及司法部和聯邦貿易委員會頒布的《企業并購指南》構成。《謝爾曼法》是反壟斷的基本法，其對壟斷的判斷依據主要有兩點，一是按區域和產品劃分的市場份額認定，如果某個企業的產品市場占有率為80％－90％，則構成壟斷；二是當事企業如果采取了某些掠奪性定價或者排他性行動也視為構成壟斷。克雷頓法還限制削弱企業間競爭和形成壟斷的產權交易，對從事交易活動或者對交易活動有影響的任何企業以直接或間接的形式獲得其競爭對手的部分或全部權益或資產的行為進行規制。克雷頓法的處罰條款極其嚴厲。

美國對企業合并作出詳細規定的是1968年出臺的《合并準則》，對橫向、縱向和混合合并進行規制，后來又于1984年對其進行了修訂。1992年推出新的《橫向合并準則》，新準則在判斷有無橫向合并時，要求分析如下因素：合并是否明顯導致市場集中；是否產生潛在的反競爭效果；是否影響充分的市場進入；能否獲得合理的效益，而且該效益是否為當事人能通過合并獲得的；是否為可免使當事人破產或被擠出市場的唯一途徑。縱向合并主要考慮生產商的市場份額，銷售商的市場份額，當前進人市場的條件等因素。混合合并主要考慮被兼并企業所占的市場份額，及該企業是否為同類市場中最大的廠商之一等因素。美國法院判例法理論主要考察潛在的競爭、構筑防御措施、互惠交易等。

(二)歐共體的反壟斷法與并購政策

歐共體國家的反壟斷法有兩個層次。一是由歐共體委員會制定的條約，主要是促進競爭的法規，例如《羅馬條約》第85條禁止共謀，第86條禁止具有支配市場地位的企業濫用其支配力。二是各國又有自己的反壟斷法規。歐共體條約對合并問題沒有具體規制，1989年歐共體部長理事會制定了《歐共體企業合并控制條例》。根據該條例，如果合并被視為對共同體或對共同體的一個重大部分具有影響，應當由歐共體委員會作出決定是否批準合并。批準與否的決定性因素是這個合并是否與共同體市場相協調。根據條例第2條第3款，如果一個合并可能產生或者加強市場支配地位，從而使共同體或者一個重大部分的有效競爭嚴重受到阻礙，該合并將被視為與共同體市場不協調。

在歐共體委員會的實踐中，要認定一個合并是否與共同體相協調，委員會首先要界定與合并相關的市場，然后判斷合并后企業的市場地位。合并控制條例沒有相關市場的概念，但委員會在其發布的1994年第3394號條例之附錄中，對市場作了詳細規定，規定合并后企業的市場勢力應當從相關產品和相關地域市場兩個方面來確定。對于合并后的企業是否由于合并能夠在該市場上產生或者加強市場支配地位，委員會考慮的最重要的因素是參與合并的企業在相關市場上的市場份額。在實踐中，絕大多數的市場支配地位產生于合并后企業的市場份額達到40％—75％之間，如果超過70％—75％，雖然不是絕對推斷，但這些企業一般會被視為占市場支配地位的企業。市場份額雖然是判斷合并后企業市場地位的一個基本測度標準，但不是絕對和唯一的標準。其他因素包括合并后企業能否將多數競爭者排擠出市場，能否具有漲價能力，能否構成市場進入障礙等。

二、美歐對于跨國并購的反壟斷新動態

(一)美國反壟斷的新特征

近年來，美國司法部門在壟斷界定、市場份額、提高效率、保護消費者、技術創新的評價等方面也發生了一些新的變化。

首先，更加重視從經濟全球化背景評估反壟斷。在經濟全球化背景下，要根據國際市場結構評估、判斷壟斷。當年美國司法部審查惠而浦公司并購美泰克時，不但對美國國內的白色家電生產、銷售情況進行過調查評估，而且對全球家電市場的競爭情況也進行了調查評估。美國司法部反壟斷局認為美國家電市場已不僅限于國內，而是世界市場。兩家公司合并后，新公司仍面臨著韓國LG、日本松下、中國海爾等外國同行的競爭壓力。美國司法部反壟斷局在評估了國際市場、國內市場的集中程度后，認為惠而浦公司和美泰克兩家公司在全球家電市場的占有率加起來也不能主導市場，認為惠而浦和美泰克的合并將促進公司生產更高質量的產品，提高企業效率，使美國企業在全球家電行業競爭中更有力量。所以，美國反壟斷局批準了惠而浦公司并購美泰克。

第二，更加重視從維護國家利益出發評估反壟斷。維護國家利益就要維護本國大企業利益，因為大型跨國公司代表了一個國家經濟競爭力。在波音兼并

麥道案例中，美國政府在后臺對兼并活動的支持和參與發揮了重要作用。波音公司兼并麥道，最終體現的是美國政府的意圖。單從市場結構看，合并后的波音屬于超級壟斷企業，明顯違反了《反托拉斯法》，也遭到了歐盟的強烈反對，但美國政府還是支持合并。為了完成兼并，波音公司對歐盟做出了放棄三家美國航空公司今后20年內只購買波音飛機的合同后，歐盟同意波音兼并麥道。1997年8月，新的波音公司開始正式運行。

第三，更加重視從提高經濟效率角度創新反壟斷規制。壟斷優勢是市場競爭的結果，是高效率的證明，反壟斷規制要有利于提高企業效率。美國政府已往更重視從市場結構、市場份額方面來規制反壟斷，但現在司法部門越來越重視從經濟效率角度來處理反壟斷問題，波音公司兼并麥道就是一個很好的例子。

20世紀90年代以來，隨著經濟全球化的快速發展，市場競爭更加激烈。為了保持美國在經濟全球進程中的領先地位，美國司法部門越來越把提高本國企業經濟效率作為反托拉斯法追求的目的。這種政策取向的理論基礎是芝加哥學派，芝加哥學派有關壟斷理論認為，壟斷企業是競爭中的優勝者，壟斷地位是“效率性的證明”，是高市場績效的結果。但是，壟斷利潤的獲得并不是長期穩定的現象，因為壟斷企業如果濫用權力，獲得超額利潤，必然誘發新的企業進入，新廠商的進入自然會使原廠商的壟斷地位消失。企業規模大能夠提高經濟效益，市場績效好，政府就不必管制。經濟的活力就是追求卓越的經濟效率，高效率自然會使消費者福利最大化。

第四，更加重視在反壟斷規制中促進技術創新。阻礙技術創新是壟斷的必然結果，因而必須遏制妨礙創新的“壞壟斷”市場行為。微軟案很能說明問題，美國司法部門在判決該案時表現出的重視“技術創新”取向具有劃時代意義。微軟公司基本上是以知識產權和知識創新為基礎發展起來的壟斷公司。美國司法部在微軟訴訟案件中，認為擁有壟斷地位或企圖獲得壟斷地位并不違法，但是通過“不正當行為”來維持或獲得壟斷地位是違法的。

第五，特殊行業禁止或限定非控股比例。在一些特殊行業中禁止或限制跨國并購是主權國家行使經濟控制權的重要標志，同時也成了一種國際慣例。即使是美國、英國等一直標榜實行自由企業制度的國家，也對涉及國家安全等領域的跨國并購予以禁止或對收購的股份予以嚴格限制，以防外國公司控制這些領域。

反對壟斷對技術創新的阻礙，是美國保持經濟活力和競爭力的一個秘訣。美國1999年的《總統經濟報告》專門辟出一章，討論政府管制和創新的關系，強調新技術的創新對美國經濟的長期增長至關重要，能否保持創新的活力是美國經濟能否繼續領先于世界的關鍵。前幾年，美國司法部否決了洛克希德·馬丁公司對諾思羅普·格魯曼公司的兼并，理由就是這兩大軍火公司的合并將阻礙美國關鍵性防務技術領域的創新。也正是因為這個原因，美國反壟斷政策的重點逐步從維護價格競爭轉向促進創新，促使大企業的市場行為推動技術創新，以增強美國經濟的活力和競爭力。

(二)歐盟反壟斷的新特征

首先，歐盟反壟斷的政策態度近年來日趨強硬，方法手段也日趨合理完善，立法水平大大提高。歐盟在2004年5月對企業合并的相關法律進行了修訂。按照新修訂的法律，對當地企業的并購達到一定金額時，需向歐盟相關部門申報，并待相關方面的審查。歐盟的反壟斷法是全球執行力最強的，將產生實質效力。無論是米塔爾收購阿賽洛引發的反壟斷調查，還是美國的微軟公司捆綁性銷售的反壟斷調查，都印證了歐盟的反壟斷決心。

其次，歐盟反壟斷調查所考察的行業影響范圍呈現擴大的趨勢。在中集、博格并購案中，歐盟負責競爭事務的委員內莉·克勒斯表示，歐委會必須確保這宗收購不會對集裝箱租賃公司和物流企業等客戶造成“有害的后果”，要確保這項交易“不會給下游的客戶，如租賃公司、物流從業者、化工和食品行業帶來不良影響”。歐盟委員會通過調查判斷這一收購是否會阻礙歐洲經濟區的市場競爭，反映其從上下游產業鏈考察涉及壟斷的并購案件的全面影響，也反映了歐盟將反壟斷行動置于歐洲經濟大系統的宏觀利益保護角度進行的定位。有專家認為歐洲有一種“規范文化”，它傾向于注重具體案件中的事實，而非建立一種規則來讓企業規范自身行為，這使得歐洲人更像“干涉主義者”。正因為此，從長遠來看，歐盟的反壟斷措施將會不斷嚴格，對企業兼并的審查也會日趨嚴格。

近年來，在歐盟各國的協調努力下，歐盟內部反壟斷立法和執行的力度大大增強，其背景既有合理的維護市場自由競爭秩序、保護合理競爭的因素，也不可避免地受到歐盟內部民族主義、貿易保護主義和保守主義勢力抬頭的影響。站在歐盟自身的立場而言，反壟斷的大棒是真正揮向類似微軟這樣的全球性壟斷企業以保護歐洲市場的自由競爭，還是屈服于保守主義的壓力濫用誤用反壟斷手段，不僅僅影響到歐盟反壟斷執法的權威和信譽，也會影響到歐盟的政策信用。因此，有學者認為中集收購博格引發反壟斷調查，說明反壟斷調查已經成為歐盟保護自身產業發展的利器。

三、中國企業如何應對歐美反壟斷的挑戰

(一)對國外反壟斷法及其實踐加強調研

目前，中國企業在進行跨國產業重組，尤其是企業兼并方面將不可避免地要與歐盟和美國打交道。如能對歐美反壟斷能力加強調研，熟悉研究東道國的反壟斷法，認清形勢并未雨綢繆，會有利于中國企業在中國劃時代的跨國產業重組進程中減少挫折。值得注意的一個例子是，2001年同為飛機發動機生產商的通用電氣與霍尼韋爾(Honeywell)“聯姻”案。此案在美國獲準，但在布魯塞爾卻遭遇“滑鐵盧”。原因在于通用電氣的對手聞風而動，在短時間內調集力量對歐盟展開攻勢強大的游說，最終促使歐盟“下了殺手”。

中國企業應在實施并購前積極了解對方國家關于國家安全審查及反壟斷審查方面的法律法規及產業政策等，從而決定是否進行并購及設計合理的并購方案。做到在案件發生前防患于未然，積極避免有壟斷的行為。企業自己必須弄清楚每個國家給所劃定的行為界限，并努力遵循這些界限，或至少能做到與之接近，使未來的調查和處罰后果最小化。

(二)積極應訴

首先，一旦調查正式開始，中國企業能做的主要工作就是積極應訴。當然，基于近年美國和歐洲貿易保護主義的勢頭，中國企業還必須采取有效措施，防止反壟斷問題的政治化。

其次，中國企業還可以上訴或者主動尋求與投訴企業達成和解。如果判決對自己不利，還可以向更高一級的反壟斷部門上訴或者與起訴自己的公司達成和解以減少損失。在歐洲和美國，中國企業可以向歐洲和美國的更高一級反壟斷部門上訴爭取推翻最初的裁決，雖然這樣做勝算不是很大，但是可以積累經驗。此外，中國企業還可以與那些現在或者將來會在此方面起訴自己的公司達成和解，以期損失最小化。

(三)以己之矛克彼之盾

中國已經頒布實施自己的反壟斷法，中國企業應通過中國政府與外國政府及利益集團進行溝通，防止外國政府實施區別對待的國家安全審查及反壟斷審查等。根據主權原則，一個主權國家無權干涉另一個主權國家實施什么樣的企業合并控制政策，也即無權指責對方國家的企業合并控制政策歧視本國企業。但是根據對等原則，一個主權國家可以以己之矛克對方之盾，即通過本國的企業合并控制政策來牽制對方的企業合并控制政策。反壟斷法與規模經濟之間不存在根本的沖突，尤其是在企業合并控制問題上。反壟斷法主要是對外而不是對內的，反壟斷法不但不會對我國企業做大做強構成障礙，而且可以在一定程度上為本國企業并購海外企業增加一個法律砝碼，也就是根據對等原則。當外國以反壟斷法為由禁止我國企業并購對方國家的企業時候，我國也可以根據反壟斷法禁止外國企業并購本國的企業，在反壟斷法和反壟斷制度之間的博弈之下，有望實現新的“并購均衡”。

(四)曲線并購

并購可以繞過法律藩籬，方式可以更加隱蔽和多樣化，比如聯合持股，以及通過東道國企業間接持股等方式，甚至還可以通過成立諸多的中小公司進行化整為零的蠶食并購，進而繞過政府審批或法律限制。中國企業可以在東道國當地分頭注冊多個公司，這些公司在法律地位上是平等的，都是獨立法人，但在內部管理上，卻可以由中資總部進行操盤控制，并藉此一點點蠶食目標產業，直到有一天，將目標企業基本吃掉。這樣的做法即使被最終發現，所受到的懲罰也會較輕微。

(五)尋求政府支持

首先，中國政府要充分利用經濟、政治、文化和外交手段為中國企業營造良好的外部環境，為企業的海外并購提供更多的服務。隨著中國加入WTO，中國政府更應該以非常規范的市場經濟國家的形象出現在世人的眼前。西方成熟的市場經濟本能地對大企業的壟斷十分警惕，特別是對政府的介入更是反感。中海油公司無論如何定位，在美國市場上總是被看作大企業(尤其指壟斷地位)和大政府的結合體，美國公眾對其反應過度也是可以理解的。西方成熟的市場經濟本能地對大企業的壟斷十分警惕，特別是對政府的介入更是反感。

另外，政府還可以鼓勵國內非政府組織發揮作用，學會掌握用民意說話的方法，有時這樣會勝過政府出面。即使在確實無法以溝通和訴求解決問題的情況下，政府必要時應該能夠有理有力有節地采取對等性措施。因此，要加快向市場和法治社會的轉軌進程，盡快走出“非市場經濟國家”的行列。

(六)編織良好的公共關系網絡

中國企業走出國門僅有無畏的勇氣顯然是不夠的，更要有耐心和技巧，這些技巧則只能通過自時間和學習慢慢地積累。對于準備進軍歐美的中國企業來說，為了更好地實施在歐美市場的并購戰略，有必要針對近年歐盟反壟斷的產業、經濟和社會文化背景，預先制定系統完備的公關宣傳方案，做好院外游說和政府公關，以盡可能減少文化阻力、輿論阻力和政治阻力。

總之，中國企業在發達國家市場的跨國并購過程中，“邊干邊學”似乎應該是中國企業產業重組和國際化的唯一選擇。一方面有戰略、有規劃地抓住機遇，穩扎穩打；另一方面，要在不斷運作中積累經驗，了解外面的世界，熟悉其“游戲規則”。對于西方的法律法規要么自己揣摩研究，做到游刃有余，要么舍得投入資金，聘請相關中介機構協助。相信經過歷練，必定會有一大批中國式跨國企業脫穎而出，發展成為具有全球競爭力的、真正意義上的跨國集團，成為世界產業大重組潮流中的弄潮兒。

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(責任編輯：呂洪英)