網絡環境下的不正當競爭及其規制

牛玉科

摘要：網絡環境下的不正當競爭主要發生在電子商務中。電子商務的健康發展需要市場主體間的正當競爭，排斥不正當競爭。電子商務實踐中存在著諸如主體混同、商譽侵權、侵犯商業秘密、域名搶注以及壟斷等不正當競爭行為，桎梏了電子商務的發展。對此應當從充分利用現有立法規制和不斷完善立法約束兩個方面尋求對策。

關鍵詞：網絡；不正當競爭：電子商務；法律規制

中圖分類號：D922.294

文獻標識碼：A

文章編號：1003-3890(2009)06-0058-04

一、網絡環境下自由競爭的法律要求

電子商務是現代市場經濟的重要組成部分，其間市場主體的競爭不僅不可避免，而且是電子商務健康發展的重要表現。馬克思在《資本論》中曾經指出：人類社會由于社會分工不同，由于社會主體各自有著不同的經濟利益，因而競爭不可避免，“他們不承認別的權威，只承認競爭的權威，只承認他們互相利益的壓力加在他們身上的強制”。資源的有限性，決定資源配置是市場經濟運作的核心。在市場配置資源的過程中，競爭的作用表現為，競爭調節資本和社會經濟資源在不同社會生產部門和不同市場主體之間的分配，引起價格波動，價格決定利益分配，進而推動社會生產力的發展和社會經濟的發展。在電子商務實踐中，競爭表現為，具有不同經濟利益的兩個以上的經營者，為了爭取在電子商務中收益的最大化，以其他利害關系人為對手，采用能夠爭取交易機會的商業策略，爭取盡可能大的市場份額。通過競爭，在電子商務實踐中實現資源的優化配置，實現優勝劣汰，保障電子商務的健康運作。

電子商務的發展需要市場主體問的正當競爭，排斥不正當競爭。長期以來，商品經濟發展所形成并為法律所認同的市場交易準則，反映了市場經濟規律對競爭活動的基本要求，也為市場主體的“正當競爭”提供了認定依據。網絡環境下的正當競爭應當遵循四個原則。一是平等自愿原則。“平等”強調，電子商務的交易各方無高低貴賤之分，均具有平等的法律地位；各方在電子商務中權利義務的設定，都應當是平等協商、意思表示一致的結果；彼此尊重對方的獨立地位，不強人所難；各方在電子商務中機會均等，自主進出市場，自主競爭。“自愿”要求，商務主體自主決定是否參與、何時參與某些特定電子商務交易，不受他人干涉；主體自主選擇交易對象、交易內容和交易方式，即自主決定商事法律關系的設立、變更和終止。二是公平原則。它是公平合理的道德準則在網絡環境下的體現。一方面，在競爭中，電子商務交易的各方之間在權利義務的設定上應公平合理，不得顯失公平；另一方面，電子商務中的各方共同遵循相同的“游戲規則”；再一方面，主體正當的電子商務活動及其合法權益不受不正當妨害。三是誠實信用原則。其意義在于，電子商務的各方應當講究信用，恪守諾言，不規避法律，不逃避責任；在電子商務實踐中，任何一方不得以不正當手段牟取非法利益，不得使用欺詐、脅迫手段侵害他方權益。四是遵守公認的商業道德原則。公認的商業道德是市場主體在長期的市場競爭中形成的，為社會或相關行業普遍承認和共同遵守的商業規范。平等、自愿、公平、誠實信用不可能涵蓋所有商業道德的內容，因此，遵守公認的商業道德原則屬于一種兜底性原則，可以彌補制定法的不足。

二、網絡環境下不正當競爭的認定

我國《反不正當競爭法》第2條規定：不正當競爭是指經營者違反該法規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。網絡環境下的不正當競爭，泛指經營者在電子商務中采用各種虛假、欺詐、損人利己等違法手段，損害其他經營者的合法權益，擾亂電子商務秩序的行為。依據《反不正當競爭法》的規定，在網絡環境下構成不正當競爭應當具備以下要件：

首先，網絡環境下不正當競爭行為的主體應當是參與電子商務的經營者。《反不正當競爭法》規制的不正當競爭，必須是經營者實施的競爭行為，不包括市場上處于消費地位的民事主體；網絡環境下不正當競爭的主體，必須是參與電子商務的經營者，否則難以在網絡環境下實施不正當競爭行為；競爭者兩個以上，且往往行業相同或相近，在經濟利益上有利害關系。

其次，網絡環境下不正當競爭所侵害的對象主要是同業經營者的利益。只有同業經營者才對市場存在爭奪，任何一個經營者對市場的占領或擴大，就意味著其他同業經營者的市場相應被占領或縮小。競爭的目標在于爭奪市場，爭取交易機會。

再次，網絡環境下不正當競爭行為具有違法性。這是指網絡環境下不正當競爭行為違反了《反不正當競爭法》的規定，既包括違反該法的原則規定，也包括違反該法列舉的禁止不正當競爭行為的各種具體規定，還包括違反上述市場交易應當遵循原則的規定。

最后，網絡環境下不正當競爭行為具有危害性。這種危害性包括損害其他參與電子商務的經營者的合法權益，損害消費者的合法權益，擾亂正常的電子商務秩序和社會經濟秩序等。

三、網絡環境下不正當競爭行為的表現

(一)電子商務中的主體混同行為

1將他人商標、商號、廠商名稱或者知名商品特有的名稱、包裝、裝潢移作自己網頁的圖標，或者將它們設計為自己網頁的一部分，足以使人產生混淆。

2在自己網頁上將他人的注冊商標、商號、廠商名稱或者知名商品特有的名稱、包裝、裝潢用作鏈接標志。

3將他人的商標、商號、廠商名稱或者知名商品特有的名稱、包裝、裝潢埋置在自己網頁的源代碼中，當消費者使用網上引擎查找他人商標、商號、廠商名稱或者知名商品特有的名稱、包裝、裝潢時，行為人的網頁就會位居搜索結果的前列。

上述行為既構成對相關知識產權的侵權，同時也構成網絡環境下的不正當競爭。

(二)網絡環境下的商譽侵權行為

1運用網絡廣告貶損他人商譽。因特網被人們譽為繼報刊、廣播、電視之后的“第四媒體”，日益成為商家發布商務信息，從事廣告宣傳的首選方式。據統計，世界上最大的500家公司中已有80％在網上開設了網址來發布公司消息。伴隨著上網人數的劇增，我國的眾多企業也越來越青睞網絡廣告。有的通過網絡電子出版物發布廣告，有的專門建立自己的網站發布本企業信息，還有的通過電子郵件來“廣而告之”。我國《廣告法》在全新的廣告形式——網絡廣告面前顯得力不從心。一方面，網絡用戶在網上做廣告往往無需通過“廣告發布者”，而是自建網站直接做廣告，《廣告法》通過廣告發布者來管理廣告活動的機制遇到挑戰；另一方面，網絡廣告延及全球，《廣告法》的地域性也限制了其廣告管理的作用。因此，很多商家利用網絡廣告從事不正當競爭，隨意貶損他人的商品或服務，對自己商品或服務則言過其實，吹得天花亂墜。

2電子布告板系統上的商譽侵權。一是市場主體故意捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商譽。在“北京市普天新能源技術開發公司訴北京中北高

科機電公司不正當競爭糾紛案”中，原告的商標為“狂人”，被告的商標為“潤寶輕騎兵”，雙方均屬生產有源音箱的經營者。1997年7月，原告在其產品的外包裝上使用了“輕騎兵換代產品”的用語，被告因此訴至法院。經法院調解雙方達成協議，且原告履行了協議義務。不料，被告在其網站主頁上發布消息，稱“潤寶輕騎兵打假取得重大突破”，“‘狂人的無恥做法屬于欺騙消費者”，并將上述案件的起訴書、調解書制作成網頁，使用鏈接技術與主頁相連。無奈原告起訴，法院認定被告的行為構成詆毀原告商業信譽和商品聲譽的不正當競爭為。二是匿名的網絡誹謗。互聯網是一個充分自由的虛擬空間，網上發表的信息并不像報刊、廣播、電視中的信息那樣都是經過縝密編輯、審查的，因此網上的信息難免存在種種問題。有些信息發布者發布信息只圖“一吐為快”而不顧后果，加之網上信息可以是絕對匿名的，所以在網絡上隨意散布詆毀他人、損害他人商譽的網絡誹謗便成為網絡環境下的又一頑疾。

(三)網絡環境下的侵犯商業秘密行為

網絡環境下侵犯商業秘密行為在構成要件、行為表現方面與傳統意義上的侵犯商業秘密行為并無二致，只是往往要涉及網絡技術上的難題。北京市第一中級人民法院審理過一個在提供網絡信息服務過程中侵犯他人商業秘密的案例。原告陽光公司于1995至1996年間分別與上海證券交易所、深圳證券交易所及10多家商品和期貨交易所簽訂了交易行情的采集、轉發、經營合同。陽光公司將交易所的行情信息整理匯編，以特定的數據格式形成綜合行情信息，通過衛星廣播系統向外轉發。被告霸才公司與原告簽訂了使用陽光公司《SIG實時金融》數據分析格式的合同，約定霸才公司非經原告書面同意，不能以任何方式轉發使用SIC格式。后被告違約截取并轉發原告《SIG實時金融》信息源，北京市第一中級人民法院認定被告侵犯了原告的商業秘密。

(四)網絡環境下的壟斷行為

計劃經濟條件下的中國沒有競爭，也就談不上壟斷。伴隨著市場經濟的逐步成熟，打破壟斷成為保護市場競爭的一個重要議題。如今的壟斷也滲透到了網絡環境下。有學者就CNNIC對中國互聯網的壟斷地位提出質疑。1997年6月成立的CNNIC被界定為“非營利性機構”，但其“.CN”域名注冊費用居高不下。“1999年CNNIC主要靠“.cN”域名注冊就掙了1000多萬元，2000年，僅“.CN”域名注冊1項，CNNIC收入就可以增加3倍，再加上第三方流量認證、電子商務認證、中文域名注冊、CNNIC培訓等，CNNIC2000年一共要掙多少錢?”由于“.CN”域名注冊費用居高不下，致使中國很多網站舍棄“.CN”域名，轉向“.com”國際域名。“CNNIC因為一己的利益，致使中國Internet整體利益蒙受損失。”CNNIC的錢是通過公平競爭掙來的嗎?顯然不是，它是通過“非營利機構”兌換的特權壟斷地位獲得的。

四、網絡環境下不正當競爭的法律規制

(一)電子商務中主體混同行為的法律規制

競爭者在電子商務中利用主體混同行為進行不正當競爭，主要以他人商標、商號、廠商名稱或者知名商品特有的名稱、包裝、裝潢為對象。在目前我國的立法中，制止電子商務中主體混同行為的法律依據主要有《商標法》、《反不正當競爭法》和商號法律制度。

對電子商務中主體混同行為，依照《反不正當競爭法》第2條、第5條、第9條等申訴或起訴。權利人只要能夠證明非法經營者擅自使用了自己的商標、商號、知名商品特有的名稱、包裝、裝潢等，并且在電子商務中足以造成混淆，就可以認定行為人違反了公平、誠實信用的原則以及公認的商業道德，是一種擾亂市場秩序的不正當競爭行為，可依照《反不正當競爭法》第21條追究非法經營者的法律責任。

網絡用戶要注意保護自己的網站名稱。網站名稱是人們對網站最常用的稱呼。從某種意義上講，它是域名的中文版，同企業形象有著密切的聯系。但網站名稱不等于企業的商號、名稱和域名。因為網站名稱依附的是網站而不是企業。之所以在這里特別強調要注意保護用戶的網站名稱，是因為目前很多的網上用戶對域名、商標等商業標識的重要性已有了較明確的認識，而對網站名稱認識不夠，往往忽略它。網站名稱既然與企業形象關聯，自然易成為他人實施不正當競爭行為的工具。另外，我國現行法律制度對網站名稱保護尚無明確的規定，于是成為某些別有用心之徒鉆營的一個空子。現在已有人呼吁“應建立網站名稱的保護體系”，將網站名稱納入網站備案登記管理體系。但現在畢竟這種“體系”尚未建立，網站所有人目前可通過商標法來保護自己的網站名稱，即把網站名稱當作一件服務商標到工商部門進行注冊來加以保護。

(二)網絡環境下商譽侵權的法律規制

網絡環境下的商譽侵權雖然形式各異，但均有兩個構成要件，即侵權人捏造、散布虛假事實和具有損害競爭對手商譽的主觀目的。需要特別注意的是，網絡環境下的商譽侵權，以網絡為實施侵權行為的工具，而網絡與報刊、廣播、電視等其他傳媒的主要區別之一是傳播的范圍更加廣泛，具有全球性。所以網上商譽侵權往往要比一般意義上的商譽侵權后果更為嚴重，造成的損失更為巨大。鑒于此，網絡用戶要特別關注網上自己商譽的保護。一方面，可以通過網絡技術對自己商譽的載體如商標、域名、“錨”、網站名稱等進行技術保護，增設技術密碼，減少商譽被侵權的概率；另一方面，當自己的商譽被人侵犯后，要敢于拿起法律武器維護自己的商譽權。我國《反不正當競爭法》第2條的第1款和第14條均是解決商譽侵權糾紛的起訴依據。

(三)網絡環境下商業秘密侵權的法律規制

根據目前我國的立法情況，在網絡環境下保護網絡用戶的商業秘密，可以采納多種形式，分別依據不同法律。一方面，網絡用戶可以通過訂立保密合同或在合同中加入保密條款，對商業秘密進行保護，這是人們普遍采用的一種保護方式。當對方違反合同約定、侵犯了已方的商業秘密時，便可依據合同法的有關規定要求對方承擔違約責任。信息網絡對信息貿易的拓展，向網絡用戶提出了兩個問題：在貿易達成后，如何保證受讓方在履約期間和協議期滿之后的一定時間不向外泄露商業秘密；若交易未達成，如何保證對方當事人不使用和不向外泄露商業秘密。這是訂立保密協議時需要特別注意的。另一方面，網絡用戶可以依據我國《反不正當競爭法》來保護自己的商業秘密。當自己的商業秘密被人侵犯時，權利人可依《反不正當競爭法》獲得民事和行政保護。該法第20條規定，凡侵犯商業秘密，給其所有人造成損害的，應當承擔損害賠償責任，權利人可向法院提起民事訴訟；該法第25條規定，違反該法第10條規定侵犯商業秘密的，監督檢查部門應當責令停止違法行為，可以根據情節處以1萬元以上10萬元以下罰款。再一方面，我國《刑法》第219條還專門規定了侵犯商業秘密罪，必要時，這也可成為網絡用戶保護自己商業秘密的重要依據。

(四)網絡環境下壟斷行為的法律規制

在現有立法框架下，制止網絡環境下的壟斷，主要依據的是《反不正當競爭法》第6條和第7條的規定。我國《反不正當競爭法》第6條規定：“公用企業或者其他依法具有獨占地位的經營者，不得限定他人購買其指定的經營者的商品，以排擠其他經營者的公平競爭。”第7條規定：“政府及其所屬部門不得濫用行政權利，限定他人購買其指定的經營者的商品，限制其他經營者正當的經營活動。政府及其所屬部門不得濫用行政權利，限制外地商品進入本地市場，或者本地商品流向外地市場。”可見，靠這兩個簡單的條款，很難有效制止網環境下的不正當競爭。規制網絡環境下的壟斷，還可以借助《反壟斷法》的有關規定。