區域水權法律問題研究

柴振國　高　娟

摘要：環渤海地區的水資源處于貧乏狀態，而且分布不均衡，管理較亂，水權法律制度的缺失，制約了環渤海區域的經濟發展。水權制度是一個綜合性概念，水權法律制度的建構是一個綜合性的立法過程，應將原有的取水許可制度向水權初始分配制轉換，實現水資源國家所有權與使用權分離，通過建立水權轉讓制度使水資源得到合理配置和有效利用，有利于解決地區之間長期存在的水資源的供需矛盾。加強對環渤海地區水資源統一管理，利用市場機制優化水資源配置具有重要意義。

關鍵詞：環渤海；水權；區域水權；水權轉讓

中圖分類號：DF466

文獻標識碼：A

文章編號：1003-3890(2009)06-0077-05

水是人類生活和生產的重要物質源泉，是社會經濟發展的重要物質基礎，水權是實現水資源開發、保護和水市場建設的關鍵，水資源緊張已經成為全球性問題。環渤海地區水資源分布不均衡，水權法律制度的缺失，成為制約環渤海區域經濟發展不平衡的重要因素。

一、水權的界定

水權制度是西方國家在水資源的管理過程中，隨著用水需求增加，用水競爭日益激烈而形成的法制化管理模式，是與市場經濟體制相適應的水資源管理機制，其核心是產權的明晰，水權是將產權理論運用到水資源領域的產物。目前，水權制度主要研究如何解決水資源的優化配置問題，因此，水權制度是關于水資源優化配置的法律制度。

關于水權的概念，目前學界未達成共識，存在不同的觀點。姜文來和水利部部長汪恕誠認為，水權是指水資源所有權、水資源使用權、水產品與服務經營權等與水資源有關的一組權利的總稱。而崔建遠教授和裴麗萍則主張水權僅指水資源的使用權或者收益權，不包括水資源的所有權。觀點的分歧在于水權是否包含水資源所有權。筆者認為，水權不僅包括水資源的使用權，而且也應包括水資源的所有權。水權是以水資源所有權為基礎的權利束，從物權的視角來看，水權包括權利人對水資源的占有、使用、收益、處分四項權能，因此，水權的概念有兩層含義：一是指水資源的所有權；二是指水資源的使用權，即水資源使用者在法律規定范圍內對所使用的水資源的占有、使用、收益和依法處分的權利。在此意義上，水權是以水資源的使用、收益為內容的，它具有用益物權的特征，因此，可以將水權定性為用益物權。在中國，水資源屬于國家所有，《憲法》第9條規定：“礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源，都屬于國家所有，即全民所有”?！端ā返?條規定：“水資源屬于國家所有。水資源的所有權由國務院代表國家行使。農村集體經濟組織的水塘和由農村集體經濟組織修建管理的水庫中的水，歸該農村集體經濟組織使用?！彼Y源所有權由國家統一行使，這是由水資源的特殊作用和地位決定的，世界上大多數國家普遍采取此種管理制度?？墒鞘聦嵣?，國家是一個虛擬的主體，要由國務院代表國家行使水資源所有權。具體而言，國務院將水資源的使用權授予地方政府，而地方政府自身也不是水資源的真正使用者，要通過一定的方式轉讓給最終的使用者，水資源的所有者、使用者不一致，水資源的所有權和使用權出現分離。

水權的主要特征是水權權能的可分離性，也就是水權的所有權和使用權的分離。水資源權能的可分離性，并沒有改變水資源所有權的歸屬，國家對水資源的所有權也沒有被虛置，這種可分離的特性反而體現了水資源所有權從靜態的所有走向了動態的使用過程，從而使水資源得到優化配置，為水資源的有償使用和水市場的形成提供了前提條件，這和土地所有權和使用權分離的原則相類似，也符合物權法的發展趨勢。物權正在經歷著以所有權為中心向以利用權為中心的轉變，對物不求“為我所有”，但求“為我所用”，充分發揮物的效用，真正做到“物盡其用”，這是市場經濟“自然選擇”的結果。

關于區域水權問題，中國首例東陽——義烏水權交易案發生后，引起了社會各界廣泛的討論，“區域水權”的概念也應運而生。

區域水權是指以行政區劃為單位、由區域政府管理、在該區域范圍內所有居民可以共同享有的水權。區域水權是在水資源國家所有的前提下，考慮到地區之間水資源分布不平衡，充分尊重地區利益的基礎上進行的制度設計。建立明確的區域水權，可以促進區域內水資源使用權的轉讓，使水資源得到優化配置。區域水權存在的客觀性在于水資源利用中的區域性，以及法律對區域利益的認可。如，《物權法》第118條規定：“國家所有或者國家所有由集體使用以及法律規定屬于集體所有的自然資源，單位、個人依法可以占有、使用和收益?！本褪菍^域政府利益的承認?！端ā返?3條規定：“開發利用水資源，應當兼顧上下游、左右岸和地區之間的利益，充分發揮水資源的綜合效益”，表明各區域享有水資源的利益。

二、環渤海地區水權問題現狀

整個環渤海地區的水資源處于貧乏狀態：山西省人均水資源占有量僅為全國人均水資源量的17％；遼寧省水資源僅占全國的1.3％；北京市是全國40個水資源短缺最嚴重的城市之一。環渤海地區水資源利用率超過60％，居全國各大區之首，北京市甚至達到了80％。環渤海地區水資源分布不均衡，1983年“引灤入津”工程啟動后，國家把河北省區域的水大量地調入京津，在某種程度上導致環渤海經濟圈內區域經濟發展不平衡，環渤海經濟圈逐漸演變為“環京津貧困帶”。河北省作為京津地區的生態保護屏障，擔負著為京津阻擋風沙、水質凈化和水源供給的任務，北京地區81％的用水和天津地區93％的用水來自于河北省。環京津帶貧困地區不僅不能上涉及水源的新項目，而且原有的不利于水源地環境保護的項目也進行了關停，使得河北省環京津周邊的縣在經濟發展上遭受到巨大的限制和損失。近年來，環京津貧困帶區域生態環境持續惡化，河湖干枯斷流、濕地山泉消失、水土流失和污染、土地沙化、草場退化和沙塵暴的頻繁發生，已嚴重影響了京津冀地區生態環境、城市供水安全以及大氣環境質量。天津、唐山頻繁出現供水水荒，北京市多次發生供水危機和應急調水，官廳水庫失去飲用水質功能，強沙塵暴天氣的增多，與環京津貧困帶的貧困性生態問題有直接關系。京津冀地區生態災害再次敲響了水資源危機的警鐘。

水利部門的資料顯示，拒馬河流域目前是河北省嚴重缺水的地區之一，而河北省也已成為全中國最缺水的地區之一。全省多年平均水資源量為203億m³，人均水資源占有量為311m³，是全國平均值的1／7，不到國際上公認的人均1 000m³缺水標準的1／3，甚至比不上以干旱缺水著稱的中東和北非地區。海河流域的北京市和天津市情況更糟，目前北京市人均占有用水量不足300m³，僅為全國平均水平的1／8，世界的1／30。由于地下水超采，目前華北已經形成世界上最大的漏斗群，整個河北省已形成

21個漏斗區，總面積達4萬km²左右。為獲取水源大量開挖的深井直接導致了另一種可怕的災害——地面沉降?！豆饷魅請蟆钒l布消息說，由于長期超量開采地下水，河北省東部平原已成為全世界超采地下水最嚴重、地面沉降面積最大的地區，這造成了南運河河床的下降，將影響南水北調東線引水工程的安全。河北省水利廳水資源中心有關人員強調，河北省在把自己的水無償供給京津的同時，還要花錢向黃河買水。目前，河北省自身用水也捉襟見肘。京冀兩地在用水問題上除了協作，也有磨擦，“京冀拒馬河水權之爭”事件就是一個現實的個案。

區域經濟發展不平衡的原因很多，但是值得關注的現實是，作為水源地的某些地區，卻因為水源而受到損失。一方面，為了提高水源保護標準，國家和地方政府不斷加大對水源地資源開發和工農業生產的限制；另一方面，在長效的水資源補償機制建立之前，河北省幾乎不能得到任何來自京津地區的補償。河北省水利廳相關人員認為，北京市在用水上，對河北省一直沒有有效的補償機制。以官廳水庫所在地的河北懷來縣為例，20世紀80年代以來，懷來縣取消污染水源項目38個，關停污染嚴重企業10余家，使全縣工業廢水排放量大大減少。每年懷來縣因此而減少利稅2 600萬元。河北省的水源地由于自身貧困無力治理，而北京市的用水戶卻沒有直接向水源地進行補償，于是，水源地生態惡化反過來影響用水的北京——永定河上游水源污染嚴重，1996年官廳水庫不得不退出飲用水功能，致使北京市居民生活用水出現危機。有專家提出：要妥善解決好“環京津貧困帶”未來缺水問題，必須具備兩個先決條件：一是南水北調通水，從根本上調整海河流域供水體系的格局。二是當地水源的初始水權要明確，為水權交易或轉讓奠定基礎。要從根本上解決環渤海地區經濟發展不平衡的問題，建立水權制度刻不容緩。在明確初始水權的基礎上允許水權的依法轉讓，對加強環渤海地區水資源統一管理，利用水市場的調節功能優化水資源配置具有重要意義。

三、環渤海地區水權法律制度的綜合構建

水權制度具有綜合性。在中國的法律體系中，水權是一個綜合性的概念，是“連接多門法律的鈕結”。國家及各級地方政府對水權進行初始分配，需要相關行政法規對水權統一管理。水權進入交易領域后，會引發一系列民事法律關系的產生，民法中的物權與債權的規則，會對水權歸屬和轉讓加以調整。水權的有償轉讓可能導致壟斷的產生，需要反壟斷法的規制。此外，水資源利用中出現的排污、生態平衡等問題又涉及環境法的相關規范，因此，水權法律制度的構建要考慮相關法律之間的協調，不然將增加實施中的司法成本，進而影響水權法律制度的正常運轉。環渤海地區水權法律制度建設同樣是一個綜合性立法過程，發揮水權制度中公法規則對私法規則的輻射作用，是環渤海地區水權法律制度綜合建構的關鍵。

(一)取水許可制向水權制度轉換

中國法律只規定了水的所有權、取水權和水資源有償使用制度，沒有規定水權的轉讓制度。目前，區域用水權主要是通過取水許可來確定的。以環渤海地區的灤河為例，按照1983年發布的《國務院辦公廳轉發水利電力部關于引灤工程問題的報告的通知》，潘家口水庫75％年份(水量保證率)供水19.5億m³的情況下，分給天津市10億m³，河北省9.5億m³。行政分配的模式一直適用至今，該規則沒有綜合考慮流域內遼寧和內蒙的利益，而且作為水源地的河北省要無償分出大部分水給天津，這種不合理的配水方式，為環渤海地區經濟發展的失衡埋下了隱患，從法理的角度來講，也有悖公平正義。在行政手段配水的模式下，水資源的稀缺性沒有被考慮進去，難以實現市場機制對水資源的調節。

現有的取水權行政授權模式，沒有解決環渤海地區因水資源分布不均衡導致的區域經濟發展的不平衡，反而使情況更加惡化。2003年以來，國家開始建設從河北中部向北京應急調水工程，這一工程是南水北調中線的一部分，這一應急調水工程從石家莊的古運河樞紐至北京。它可在北京市緊急缺水時，將西大洋、王快、崗南和黃壁莊4座大型水庫的水配調過去，以解決北京市水資源的嚴重供需矛盾。這勢必會令河北水資源匱乏形勢雪上加霜。南水北調中線工程沿線經過河南、河北、北京、天津四省市，然而，南水北調沿途各省市的水量分配尚無定論，建立水權制度的設想不可能成為現實。慶幸的是，原始水權確定的重要性已經得到有關部門的高度重視，為實施水量分配，水利部正在進行《水量分配暫行辦法》(以下簡稱《辦法》)的制定工作。該《辦法》將對流域內水量分配做出統一規范，并將初步建立國家水權制度，基本完成主要江河尤其是北方缺水流域的省際水量分配方案，確定各省(自治區、直轄市)的用水權指標，逐步明晰初始水權。與此同時，利用市場機制優化水資源配置也正成為各方努力的一大方向。隨著該《辦法》的出臺，中國的水權法律制度將初具雛形，并在一定程度上解決環渤海地區水資源使用權分配不平衡問題。在環渤海地區水權法律制度的建構過程中，我們必須意識到，謀求各地區的共同發展，不在于用平均主義的政策與措施去指導和調節地區經濟關系，而是在于用發展、公平的觀點和規則去調整地區經濟關系。

在國家“十五”計劃中，第一次明確了公共資源(包括水和國有土地)在國家宏觀調控下，應充分發揮市場配置資源的基礎性作用。水利部也提出了“水權”、“水市場”等概念，這為水資源的市場化配置提供了依據。水權的初始配置是水權轉讓的前提條件。環渤海地區建立水權法律制度，可以根據水資源總量，按照環渤海地區水資源分布和區域內各省市自治區需求量，同時兼顧區域的人口、環境、經濟、資源等方面因素，對流域水資源進行水權配置，確定各行政區域可取水量。這樣就實現了水權的初始配置，行政區域便有了確定的水權。在制度層面，可以由國家水利部制定《環渤海地區水權初始分配辦法》，明確環渤海地區初始水權配置的具體規則。

(二)建立區域水權轉讓制度

水權的轉讓是指水資源使用人將水資源使用權全部或部分轉移的行為。其實質是，水資源使用人依照法律規定，將自己合法取得的水資源使用權通過買賣或其他合法方式轉讓給他人的法律行為。目前對取水許可流轉是禁止的，這樣就忽視了“市場之手”在水資源配置中的作用。

雖然現行立法對水權交易持否定態度，但是各地方已有通過市場機制實現水資源有效利用的實例。如，東陽——義烏水權交易案，開創了中國“水權制度改革的先河”，是“水權理論在實踐的重大突破”，“走出了采用市場機制解決跨行政區域水資源糾紛的新路子”，邁出了水權交易制度改革的重要一步。漳河上游跨省購水案，解決了漳河下游河南、河北兩省沿河村莊和林州市、安陽縣2.001多

萬公頃(約30多萬畝)耕地播種期灌溉用水，解決了幾十萬人的用水困難，預計增收3 000余萬元。溫家寶總理對此給予高度評價：“運用行政、經濟手段，實行漳河流域水資源的統一調度和優化配置，有效地緩解了水資源的供需矛盾，成功地解決了地區之間長期存在的水事糾紛。這件事辦得好，要認真總結經驗。”上述案例是通過經濟手段，對水資源跨區轉讓的典型案例，是對取水權行政授權模式的突破。這種實踐是運用市場機制進行水權轉讓的開端，為建立水權交易制度提供了實踐經驗。

為了解決環渤海區域水資源不平衡問題，需要建立區域水市場。水市場泛指各種狀態水及其相關權利的交易市場。水市場包括在流域上下游之間、不同地區之間、不同部門之間的市場交易。區域水權交易，是指經過國家對水權的初始分配，各級政府都取得對一定水權的管理、支配的權利。對于這部分水權，同流域的政府或跨流域的政府間可以在平等協商的基礎上進行有償、有期限的轉讓，通過水權交易實現區域利益與整體利益的協調。對于初始水權的獲得，仍由國家通過行政方式分配，在初始水權明確后，就界定了進行市場流轉的水權，產權的明晰為建立水權交易的一級市場奠定了基礎。

建立環渤海區域水市場，可以成立統一的水權交易所，實行水權流轉登記制度，要明確規定哪些水權交易應登記在案。水權登記的目的是為了能夠防止水權交易對第三方造成的損失。對跨地區、跨部門或流域的水權交易要進行嚴格的登記和管理，保證水權交易的透明度和程序的公正性。水權制度建設中的重要內容之一是利用物權登記制度實現國家對水權流轉的監督與管理，其目的在于使市場機制成為水資源優化配置的經濟手段。水權流轉包括水資源使用權的流轉和商品水使用權的流轉。對于水權流轉登記，應當采取實質審查的原則。此外，還應當建立水權轉讓公告制度。值得注意的是，政府通過水權登記制度管理水權交易只能進行宏觀調控，不能直接干涉水權流轉，水權的流轉應由市場機制來調節。由“政府之手”和“市場之手”共同協調水權的流轉，實現宏觀規制與微觀規制的和諧，有利于建立健康有序的水權轉讓市場。

針對環渤海地區自身特點，對于影響范圍和程度較小的商品水使用權的流轉，可以更多地由市場主體自主安排，政府只要對其進行必要的市場監管即可，例如農業灌溉用水就可以采取這種形式。當然，在現有的農業用水分配模式下，農民的個人水權轉讓是不可能實現的。要實現水權流轉，必須建立相應的水權再分配制度，以更加明確水權歸屬，建立水權交易的二級市場，真正實現市場對水資源的優化配置作用。從另一個角度來講，只有當節水收益大于節水成本時，用水主體才有節水的動力，建立水市場、允許水權交易是用水主體獲取節水收益的重要途徑。永權主體的細化，能夠促使權利人更加謹慎、積極地維護和行使水權，最終促進環渤海地區經濟又好又快發展。

(三)完善水權交易的法律法規

水權轉讓需要法律支撐，如果法律禁止水權轉讓，簽訂水權轉讓合同就是違法行為，水權交易就沒有法律效力。中國《取水許可制度實施辦法》規定：“取水許可證不得轉讓。轉讓取水許可證的，由水行政主管部門或者其授權發放取水許可證的部門吊銷取水許可證，沒收非法所得”。顯而易見，基于取水許可而獲得的水權是不允許轉讓的。

《水法》并未明文禁止水權轉讓，這是否意味著水權可以轉讓呢?縱觀水法的全部條文，均未明確規定水權是否可以轉讓，所以需要修訂《水法》，增加水權交易條款，對水權內容、取得方式、交易條件和程序等一般原則作出規定。以修訂后的《水法》為基礎，制定《水權交易的意見》、《水權交易市場運營規則》、《水權交易市場監管辦法》、《水量分配方法》等。可喜的是，《水權轉讓的意見》已經實施，《水量分配暫行方法》正在起草中，這標志著水權交易的立法工作已經啟動。

(四)建立跨區域有償用水和長效的水資源補償機制

從水權制度比較成熟的國家來看，國家在授予新水權(如調水水權)時，對原有水權進行補償的情況主要有兩種：一是為了公眾利益，使用國家對水權的延續性監控調配權，侵占和調撥了原有水權。二是由于新水權的授予，影響了原水權擁有者的利益。市場經濟條件下，環渤海地區的京津兩地不應再無償享受來自周邊貧困地區在自身資源匱乏條件下所輸送的水資源，應采取合理補償的方式對這些地區給予“反哺”，建立合理的市場化水資源配置機制。按照“誰治理誰受益，誰使用誰付費”的原則，制定水資源使用權益損失補償政策、工業發展權益損失補償政策、生態管護補償政策等，以促進京津周邊貧困地區的經濟發展。根據北京市和河北省的生態、經濟、人文歷史等綜合情況，從構建橫向財政轉移支付制度、理順水資源管理的價格機制、建立水權交易的市場機制、實行流域統一管理運行機制、加強流域水資源法治體系和建立流域水資源補償協調機構等六個方面，全面建立和完善京冀水資源補償機制。

目前中國還沒有一個行政區區域協調機構的先例，環渤海地區可以以京津冀水資源的補償率先建立這樣的協調機構，日后再推廣到其他領域的協調，進而將這樣的區域協調機構模式推進到其他區域，具有相當的示范意義。雖然這些年來，合作特別是水資源合作取得了一些實際成效，但從總體上看，建立一個補償協調機構勢在必行。