網絡廣告監管機構體系與手段

　　[摘要]本文在分析網絡廣告監管機構及其職能基礎上，提出在現有管理框架下，以新思路、新方法和手段多角度構建網絡廣告市場監管體系，包括立法、行業自律、行政執法、輿論監督、國際協作與聯動監管，并以追究責任手段，落實網絡廣告監督。
　　[關鍵詞]網絡廣告；監管；監管體系
　　[中圖分類號]F425
　　[文獻標識碼]A
　　[文章編號]1005—6432(2009)06—0058—03
　　隨著互聯網絡的發展和普及，基于網絡的商業應用迅速增長，網絡廣告便是一種隨互聯網興起的具有商業潛力的傳播媒介。目前，我國網絡廣告監管呈現由無序趨于有序的狀態，由于網絡廣告的特殊性，面臨著許多新的問題，現有監管機構、體系及制度難以滿足網絡廣告發展的現實需求．需要進一步加強網絡廣告監管研究。
　　
　　1 網絡廣告的監管機構及職能
　　
　　網絡廣告是在互聯網站點上發布的、以數字代碼為載體、以各種鏈接或電子郵件為形式的商業性廣告。為規范廣告活動，加強對廣告活動的監管，《廣告法》第6條規定：“縣級以上人民政府工商行政管理部門是廣告監督管理機關”，其他行政管理部門，如藥品廣告的監測屬于藥品監督部門、戶外廣告的管理屬于城管部門，物價部門負責廣告收費的管理，這些部門也被賦予廣告的部分監管權。縣級以上工商行政管理部門是廣告的監管機關，主要職能為：
　　
　　1.1廣告經營主體的市場準入審查和頒證
　　《廣告經營許可證管理辦法》規定，從事廣告業務的單位，應依照本辦法的規定向廣告監督管理機關申請，領取“廣告經營許可證”。工商行政管理機構負責廣告經營主體的市場準入審查和頒證，《管理辦法》第6條規定：“國家工商行政管理總局主管《廣告經營許可證》的監督管理工作。各級廣告監督管理機關，分級負責所轄區域內《廣告經營許可證》發證、變更、注銷及日常監督管理工作。”
　　
　　1.2廣告業務活動的監督檢查
　　《管理辦法》第19條規定：“廣告監督管理機關應當加強日常監督檢查，并定期對轄區內取得《廣告經營許可證》的廣告經營單位進行廣告經營資格檢查。廣告經營資格檢查的具體時間和內容，由省級以上廣告監督管理機關確定。”并且，廣告收費應當合理、公開，收費標準和收費辦法應向物價和工商行政管理部門備案。
　　
　　1.3廣告發布活動的日常監測
　　廣告監測是廣告監督管理工作的基本內容，是及時發現和制止虛假違法廣告的前提。國家工商行政管理局下發《關于規范廣告監測工作的通知》，要求各地工商行政管理局對監測中發現的違法廣告，及時依法查處；內容不當需要進一步證實其真實性，可能引起誤導的廣告應采取書面形式，通知當事人提供證明材料或者根據具體情況要求其停止發布，修改廣告內容；對于違法問題較多的商品和服務廣告以及發布違法廣告問題嚴重的廣告主，重點跟蹤監測。
　　為了便于各地廣告監測資料的匯總、交流及分析處理，國家工商行政管理局專門設計了標準化廣告監測工作流程，并研制開發了《廣告監測信息管理系統》軟件，各地工商行政管理部門分級監測，形成監測工作的整體功能與作用。
　　
　　2　網絡廣告的監管體系
　　
　　我國現有廣告法對網絡廣告面臨的許多新問題欠缺規定，又由于網絡廣告本身數量龐大，廣告監管按照《廣告法》統一實施不現實，需要以新的思路、新的方法和手段，多角度著手構建網絡廣告市場監管體系。
　　
　　2.1網絡廣告管理立法
　　立法是解決網絡廣告面臨的若干法律問題的有效手段，立法將網絡廣告納入法律的控制范圍內，使網絡廣告進一步規范化和法制化。由于網絡廣告有別于其他形式的廣告，只有通過專門法律規范，才能有針對性地、準確地管理好，從對運營商的監管和對消費者的維權人手，健全我國現行法律法規，如《廣告法》、《反不正當競爭法》、《消費者權益保護法》、《產品質量法》等，以及ISP(Internet Service Provider，網絡服務提供商)運行規則。
　　
　　2.2業界規章與行業自律
　　確立網絡廣告行業自律規則，讓行業規章在網絡廣告法正式出臺前起到規范作用，以業界規章和行業自律引導企業實施自我管理和自我監督。
　　業界規章的作用不僅僅表現在應急層面，它還在補充法律以及管理機關如何實施宏觀調控等方面發揮著重要作用。依托網絡廣告協會要求參加協會的廣告主、廣告經營者、廣告發布者自覺遵守網絡廣告的監管法規，科學地運用競爭手段，杜絕不正當競爭行為，一旦發生糾紛，迅速進行協調，廣告行業自律是避免網絡廣告糾紛的有效手段。
　　
　　2.3政府管理與行政執法
　　行業自律不可能從根本上杜絕違法廣告的發生，為了更好地對網絡廣告加以調整，政府職能部門應發揮宏觀調控職能，加強對網絡廣告的行政管理。
　　政府管理重在明確各網絡廣告監管機關的監管職能，賦予政府部門行政權力。從便利對網絡廣告監管的角度出發，面對眾多網絡廣告，要求管理機關全部審批不現實，但對于法律、法規規定的特殊商品，如煙草、酒類、化妝品、藥品等的網絡廣告，有必要適用廣告發布前的行政審查制度。考慮由信息產業部門、工商行政管理部門以及消費者權益保護組織等多部門協同努力，共同做好對網絡廣告的監督管理。
　　
　　2.4輿論監督與用戶參與
　　面對浩如煙海的網絡廣告，在我國廣告法制不健全、管理不規范的情況下，發揮輿論作用，提高用戶的鑒別能力和自身防御能力，建立相應舉報制度、監督制度、網上購物保護制度，真正凈化網絡廣告環境，規范網絡廣告市場秩序。
　　
　　2.5國際協作與聯動監管
　　隨著互聯網絡的全面普及和全球信息化進程的加快，對網絡廣告的管理不是一國內部問題。世界各國應加強與其他國家的交流與合作，互通互助，共同為全球網絡廣告的發展創造良好的運行環境。如通過制定全球性保護政策、簽訂網絡廣告保護國際公約，更多進行國際協作，實施網絡廣告的全球監管。
　　
　　3　賦予網絡廣告主體明確的責任
　　
　　網絡廣告監督最直接與有效的手段是追究責任，《廣告法》、《消費者權益保護法》、《反不正當競爭法》、《民法通則》等法律規定，廣告違法行為人對違法行為承擔相應民事責任，通過落實侵權行為人責任實施監管。
　　
　　3.1廣告責任的承擔
　　廣告不得貶低其他生產經營者的商品或服務，經營者不得利用廣告或其他方式，對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳，不得利用廣告進行不正當競爭行為。如果發布虛假廣告，欺騙和誤導消費者，使消費者的合法權益受到損害的，依法承擔責任。《廣告法》第38條規定：“違反本法規定，發布虛假廣告，欺騙和誤導消費者，使購買商品或者接受服務的消費者的合法權益受到損害的，由廣告主依法承擔民事責任；廣告經營者、廣告發布者明知或者應知廣告虛假仍設計、制作、發布的，應當依法承擔連帶責任。廣告經營者、廣告發布者不能提供廣告主的真實名稱、地址的，應當承擔全部民事責任。社會團體或者其他組織，在虛假廣告中向消費者推薦商品或者服務，使消費者的合法權益受到損害的，應當依法承擔連帶責任。”
　　
　　3.2網站經營者在廣告發布中的責任
　　網絡廣告主體界限和定位相對模糊，甚至出現主體重疊，廣告傳統三分法的主體責任承擔的規定在網絡環境下不適用，必要采用網絡廣告商ICP、ISP身份確定，來劃分網絡廣告主體責任。
　　3.2.1兼具廣告經營者和廣告發布者的網站經營者的責任(1CP)
　　如果作為網絡服務商，網站介入了廣告的設計、制作和發布，那么，網站就是網絡廣告的經營者和發布者，實質是ICP(網絡內容提供商)，在兼具廣告經營者和發布者的情形下，網站經營者承擔類似于ICP在信息傳播中的責任，要對制作和發布的廣告內容的真實性、合法性負責。
　　3.2.2廣告發布者身份的網站經營者的責任(1sP)
　　網絡中介服務提供商(IsP)原則上對于網絡廣告虛假、侵權、違法不承擔責任。但是，如果存在明知、因重大過失而沒有發現或被告知虛假、侵權和違法而不采取刪除措施的，則要承擔相應的責任。其中有兩個問題。第一，ISP有無主動審核監督的義務，可否規定在應知廣告內容虛假或違法時承擔責任；第二，當受害人有證據證明侵權行為的客觀存在，而網站在接到通知后仍不采取措施，網站是否應承擔不作為的連帶責任。
　　依據網絡內容提供商、網絡中介服務提供商歸責理論，如果網絡廣告中存在明顯侵權和違法內容時，ISP應承擔責任。工商、司法等機關通告網站經營者網絡廣告虛假或違法，網站應當立即刪除或停止措施，舉報證據的，也應采取相應措施，也即網站負有形式審查，以及及時刪除侵權和違法廣告信息的義務。
　　
　　3.3廣告鏈接違法的歸責
　　網絡廣告自身的行業特點決定它與電視和報紙等媒體不同，網絡廣告本身沒有違反廣告法，但是它鏈接的站點卻可能存在問題，這樣的情況應有妥善的處理方法。
　　互聯網以鏈接為主要屬性，相互鏈接是“資源共享”的重要手段，如果苛求被鏈接內容的合法性、正當性，勢必扼殺互聯網的活力和利用率，對互聯網造成致命的打擊。嚴格的鏈接責任，不利于互聯網的發展，也不利于人們對互聯網的利用，基于這種考慮，在追究因鏈接而產生的廣告侵權責任時，應采取寬容態度，這種寬容體現在違法或侵權認定上，適用過錯責任原